artigos - 15/05/2023

A defesa em autuação de Auditor-Fiscal do Trabalho

Marcelo Mascaro Nascimento

Em recente texto abordamos o desempenho do Auditor-Fiscal do Trabalho na fiscalização das condições de trabalho no estabelecimento do empregador até o momento da lavratura do auto de infração com aplicação de multa administrativa pela violação de norma de natureza trabalhista. 

Veja o texto aqui: https://mascaro.com.br/blog/a-fiscalizacao-das-condicoes-de-trabalho-por-auditor-fiscal-do-trabalho-no-estabelecimento-do-empregador/?utm_campaign=newsletter_semanal__boletim_271&utm_medium=email&utm_source=RD+Station

Verificadas condições de trabalho em desacordo com a legislação trabalhista, não sendo o caso de aplicação do critério da dupla visita ou de instauração de procedimento especial para ação fiscal ou, ainda, havendo recusa na assinatura de termo de compromisso pelo empregador nas hipóteses cabíveis, será lavrado auto de infração com a aplicação de multa administrativa pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.

Neste texto, dando continuidade ao assunto, pretendemos adentrar em algumas formas de defesa que o empregador possui após sofrer a autuação de Auditor-Fiscal do Trabalho.

O auto de infração, documento elaborado pelo Auditor-Fiscal com a descrição da infração identificada, deve ser lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de vinte e quatro horas. Além disso, ele deve conter duas vias, sendo uma entregue ao infrator no momento da autuação ou em dez dias da lavratura do auto.

Recebido o auto de infração, o empregador poderá realizar a defesa pela via administrativa, pela judicial ou por ambas.

No âmbito administrativo, terá o prazo de dez dias, contados do recebimento do auto de infração, para apresentar defesa a ser examinada pelo chefe da unidade regional de multas e recursos do seu estado. Conjuntamente, o autuado pode requerer a audiência de testemunhas e as diligências que lhe parecerem necessárias, cabendo, porém, à autoridade, julgar a necessidade dessas provas.

Apresentada a defesa e feita a instrução, quando for o caso, a autoridade competente irá decidir sobre a matéria e o infrator notificado sobre a decisão. Feita a notificação, sendo a decisão pela aplicação da multa decorrente de infração de norma trabalhista, confirmando a multa inicialmente aplicada pelo Auditor-Fiscal, o infrator terá o prazo de dez dias para pagar a multa, sob pena de sofrer a cobrança executiva. Ou no mesmo prazo poderá interpor recurso, que será apreciado pelo Coordenador-Geral de Recursos em Brasília. Para tanto, porém, deve, em conjunto com o recurso, apresentar comprovante de depósito no valor da multa imposta, que no caso de o recurso não ser provido será convertido em pagamento.

A via judicial, por sua vez, pode ser utilizada a qualquer momento, respeitado o prazo prescricional. O empregador autuado pode se defender judicialmente após o processo administrativo ou independente de sua existência. A escolha de um ou outro caminho dependerá da estratégia que se queira adotar conforme o caso concreto. Geralmente, quando já efetivada a autuação a medida judicial adotada é a ação anulatória para anular o auto de infração.

A defesa, por sua vez, pode versar sobre diversas matérias. A seguir iremos expor algumas daquelas mais comuns de serem acolhidas pela Justiça do Trabalho.

Ao confeccionar o auto de infração, o Auditor-Fiscal do Trabalho deve descrever a infração identificada por ele e o correspondente dispositivo legal violado. Se, por exemplo, verificar a não concessão de férias, deverá apontar a violação aos artigos 129 e 130 da CLT. A exata correspondência entre a infração e o dispositivo legal desrespeitado é condição indispensável para a validade do auto de infração. Assim, havendo incongruência entre os atos ilícitos descritos no auto de infração e os dispositivos legais mencionados como violados, deverá o auto de infração ser anulado. Nesse sentido, serve como ilustração a seguinte decisão da oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. MULTA APLICADA PELA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. INCORRETA CAPITULAÇÃO LEGAL DA INFRAÇÃO. A decisão recorrida foi prolatada sem nenhuma mácula aos dispositivos invocados, pois o Regional declarou a nulidade do auto de infração nominado, porque o auditor fiscal do trabalho apontou infração ao artigo 459, § 1º, da CLT, quando, na verdade, o que ficou constatado pelo fiscal do trabalho foi infração às normas relativas à duração do trabalho, não podendo, assim, o agente público se valer de outra capitulação, como a do atraso no pagamento de salários, porquanto existe dispositivo legal para disciplinar o alegado ato ilícito. Desse modo, ficou registrado que os ilícitos praticados pela autora, listados no auto de infração, não têm nenhuma relação com o regime jurídico do art. 459, § 1º da CLT, na medida em que tratam de violações dos horários de trabalho, e não de pagamento atrasado dos salários. Assim, restou declarada a nulidade do auto de infração, em razão de incorreção no enquadramento legal respectivo. Ilesos os artigos 21, XXIV, da Constituição Federal, e 3º, 9º, 459, § 1º, 626 e 628 da CLT. Recurso de revista não conhecido” (RR-2014-87.2013.5.09.0013, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 30/09/2016).

Ademais, o ato considerado ilícito pelo Auditor-Fiscal deve afrontar dispositivo legal de forma direta, de modo a não existir dúvida quanto à desconformidade dos fatos descritos com a legislação trabalhista.

Assim, cláusulas contratuais ou presentes em normas coletivas que não violem diretamente dispositivo legal não devem ser objeto de autuação de Auditor-Fiscal, pois a declaração de sua validade ou não foge da competência dessa autoridade. A título de exemplo citamos decisão da quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho que anulou auto de infração que havia considerado inválida a prática de jornada móvel e variável com o pagamento de salário proporcional às horas trabalhadas. Vejamos:

“A despeito das jurisprudências acima citadas (apenas e tão somente com a finalidade de comprovar a existência de divergência doutrinaria e jurisprudencial sobre o tema), não se está, aqui, referendando ou autorizando a prática dessas jornadas móveis e variáveis, até porque patente o prejuízo ao trabalhador hipossuficiente que se vê obrigado a laborar em diversas escalas, em quantidade de horas diferentes a depender do período da semana, mês ou ano e a se organizar com remuneração que oscila mensalmente, frustrando qualquer possibilidade de o empregado construir um projeto ou de fazer planos.

O que se está dizendo é que essa forma de contratação não enseja afronta direta a qualquer artigo da legislação trabalhista. O pagamento de salário inferior ao mínimo mensal decorreu da quantidade de horas trabalhada por cada funcionário, sendo certo que a própria CLT autoriza o trabalho a tempo parcial com remuneração proporcional, não havendo qualquer constatação, sequer alegação, de que empresa autuada tivesse deixado de quitar as horas efetivamente laboradas de acordo com a forma de contratação que optou.

A discussão quanto a invalidade dessa jornada ou a consideração das horas faltantes para completar 44 horas semanais como tempo à disposição do empregador e, por isso, passíveis de remuneração, alcança a análise meritória da questão, após regular contraditório e que foge à competência do auditor fiscal, até porque, repito, não se divisa do fato em si (contratação de jornada móvel e flexível) malferimento às leis trabalhistas.

Tanto é assim que sequer há um consenso sobre a capitulação da infração. O auditor afirmou ter sido violado o artigo 459, §1º, da CLT; o juiz originário, entendeu que caso houvesse infração, seria ao artigo 120, da CLT; em apreciação ao recurso administrativo interposto pela empresa junto ao órgão autuante, a auditora fiscal, entendeu que houve afronta ao artigo 4º, da CLT (vide fl. 511 do pdf). Enfim, a divergência sobre qual falta praticou a empresa e qual violação legal cometeu corrobora a tese de que, embora discutível a validade da jornada adotada, até sob o ponto de vista dos princípios que norteiam as relações de emprego, não houve uma norma legal especificamente violada.

Em cenários complexos, quando não fica evidenciada de forma clara e insofismável a transgressão a um dispositivo legal, não cabe ao auditor fiscal “julgar” a situação, pois estaria decidindo como autêntica autoridade judiciária. Ora, se nem a Justiça Trabalhista, conseguiu definir uma posição sólida e firme sobre a validade da jornada móvel e flexível, como poderia o empregador prever que sua adoção seria considerada irregular e afrontosa a norma trabalhista a fim de ensejar autuação pela fiscalização do trabalho?

No caso em que houver controvérsia consistente sobre o tema objeto da fiscalização (como no caso dos autos – da jornada móvel e flexível) a questão deve ser submetida ao Ministério Público do Trabalho a quem cabe a instauração de Inquérito Civil ou de Ação Civil Pública, o que inclusive foi feito, tanto que Parquet ingressou com ACP, autuada sob nº 0000233-23.2013.5.04.0028, terminada por celebração de acordo entre as partes.”. (TRT da 2ª Região; Processo: 1001271-23.2021.5.02.0030; Data: 25-04-2023; Órgão Julgador: 5ª Turma – Cadeira 4 – 5ª Turma; Relator(a): SONIA MARIA LACERDA).

Observa-se que nesses casos não se discute a veracidade ou não dos fatos descritos pelo auditor fiscal, mas sim a licitude ou não desses fatos incontroversos. É a dúvida quanto à licitude dos fatos que afasta a autuação pelo Auditor-Fiscal. Diferente seria, por exemplo, se a dúvida caísse sobre o fato descrito e não sobre sua licitude.

Exemplificamos com a possiblidade de reconhecimento de vínculo de emprego pelo Auditor-Fiscal. Uma vez que essa autoridade aponte a existência de empregado sem registro em CTPS, não há qualquer dúvida de que a legislação considera esse fato ilícito. O empregador poderá questionar a existência ou não do fato, por exemplo alegando que a relação de trabalho encontrada se dava de forma distinta da de emprego, mas não a coerência entre o fato apontado pelo auditor e sua ilicitude. Assim, caso discorde da conclusão do Auditor-Fiscal sobre os fatos descritos poderá questioná-lo em sua defesa.

Sob a possiblidade de Auditor-Fiscal do Trabalho aplicar multa pelo não reconhecimento de vínculo de emprego fazemos um parêntese para observar que a Justiça do Trabalho admite a atuação do fiscal nesse sentido, mas ressalta que esse reconhecimento tem como única consequência a aplicação de multa administrativa, não servindo ao trabalhador, como é ilustrada pela seguinte decisão da SDI-1 do TST:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. INOBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 41 DA CLT. RECONHECIMENTO PELO FISCAL DO TRABALHO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INOCORRÊNCIA. 1. O Colegiado Turmário deu provimento ao recurso de revista da União, para “reconhecer a atribuição do fiscal do trabalho para declarar a existência de vínculo de emprego”. Consignou que “não invade a esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo auditor fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas, tendo essa declaração eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo os seus efeitos subjetivos para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Assim, verificado pelo fiscal de trabalho que há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviço e o trabalhador, não há óbice na cobrança do FGTS pela União, em razão de tal atribuição estar prevista no art. 23 da Lei 8.036/90“. 2. Decisão embargada em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que o reconhecimento de eventual terceirização ilícita – e da decorrente formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços -, para fins de lavratura de auto de infração em decorrência da inobservância das disposições contidas no art. 41 da CLT, é atribuição do Auditor Fiscal do Trabalho, nos moldes dos arts. 626 e 628 da CLT e 11 da Lei 10.592/2002, não havendo falar em invasão da competência da Justiça do Trabalho. Recurso de embargos conhecido e não provido.” (E-ED-RR – 131140-48.2005.5.03.0011, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/02/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015).

Feito esse parêntese, identificamos com uma terceira modalidade de defesa para a empresa autuada a demonstração de que os fatos apontados no auto de infração não são verdadeiros. Porém, ao contrário das hipóteses de defesa anteriores, cuja nulidade pode ser identificada no próprio auto de infração, nessa há necessidade de produção de provas, de modo a demonstrar a não veracidade dos fatos descritos pelo auditor.

Em suma, sem prejuízo de outras modalidades de defesa, neste texto identificamos três caminhos possíveis que podem ser adotados em defesa contra auto de infração executado por Auditor-Fiscal do Trabalho. O primeiro no sentido de apontar vício no próprio auto por ele não cumprir um de seus requisitos essenciais, qual seja, a correta correspondência entre os fatos descritos e a subsunção da norma. Outro, que se fundamenta na existência de dúvida sobre a ilicitude do fato descrito pelo auditor. Por fim, um terceiro que nega a existência dos fatos narrados no auto de infração e considerados ilícitos. Muitas outras matérias ainda podem ser alegadas como matéria de defesa e somente uma análise detalhada de cada caso concreto pode levar à conclusão da estratégia defensiva mais adequada.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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