A exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais para admissão no emprego

^{Por Marcelo Mascaro Nascimento}

A exigência do empregador de apresentação pelo candidato a emprego de certidão de antecedentes criminais é prática que gera certa polêmica e já foi objeto de amplo debate na Justiça do Trabalho.

O debate emergiu a partir da constatação de que alguns empregadores, na fase pré-contratual do contrato de trabalho, exigiam dos candidatos a emprego a apresentação de certidão de antecedentes criminais, com vistas a verificar a existência ou não de condenação criminal em nome do aspirante ao emprego. Com a prática, surgiram pedidos em ações judiciais na Justiça do Trabalho pleiteando indenização por dano moral decorrente da exigência do empregador.

Tanto doutrina como jurisprudência, em um primeiro momento, se dividiram quanto ao tema, mas é possível identificar ao menos três correntes mais expressivas. Uma primeira defendia que a exigência viola a intimidade do trabalhador e gera discriminação, apenas sendo possível quando autorizada por lei. Corrente oposta defendia que essas consultas são públicas e, portanto, não haveria violação à intimidade do trabalhador. Além disso, a medida visaria preservar o direito de propriedade do empregador. Ainda, uma terceira corrente entendia que a simples consulta a antecedentes não seria ilícita, sendo vedado somente a discriminação de trabalhadores em razão dos dados obtidos.

Os argumentos em volta da questão foram diversos, demonstrando a complexidade do assunto, sobretudo por envolver confronto entre direitos fundamentais, o que sempre gera um maior desafio exegético.

Os fundamentos que baseiam a posição contrária são múltiplos. No plano constitucional recorre-se ao artigo 1º, III e IV¹, que promove respectivamente a dignidade humana e o valor social do trabalho, ao artigo 3º, IV², que veda qualquer forma de discriminação, ao caput do artigo 5º³, que prevê o princípio da isonomia, ao artigo 5º, X⁴, que garante o direito à intimidade, ao artigo 5º, XIII⁵, que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, ao artigo 5º, LVII⁶, que prevê a presunção de inocência, ao artigo 7º, XXX⁷, que proíbe diferença no critério de admissão, e ao artigo 170, VIII⁸, que promove a busca pelo pleno emprego.

Já nos âmbitos supralegal e legal apela-se à Convenção 111 da OIT, sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação e ao art. 1º da Lei 9.029/1995, que veda prática de discriminação na contratação de trabalhadores.

Também, o artigo 93 do Código Penal⁹ prevê o sigilo dos registros do processo e da condenação do reabilitado, o artigo 202 da Lei de Execução Penal¹⁰ restringe o uso dos antecedentes criminais à instrução do processo criminal e às hipóteses previstas em lei e o artigo 748 do Código de Processo Penal proíbe que condenação anterior seja mencionada nos antecedentes do reabilitado, à exceção de pedido pelo juízo criminal. Ressalta-se que todas essas normas buscam cumprir a função de evitar que a condenação criminal se perpetue no tempo e provocar a estigmatização do condenado.

Ainda, argumenta-se que a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais não contribuiria para tornar o meio ambiente de trabalho mais saudável e seguro, existindo outros meios mais eficazes para tanto.

Dentre os argumentos listados um dos mais sensíveis é a vedação a qualquer forma de discriminação, que afastaria a possiblidade de a certidão de antecedentes criminais servir como critério pra admissão no emprego. Acrescenta-se, nesse sentido, que tal exigência implica tratamento diferenciado injustificado ao egresso do sistema penitenciário, pois possuiria como intuito tão somente impossibilitar a igualdade de condições a esses trabalhadores, uma vez que a exigência não afere a capacidade técnica ou a qualificação profissional do candidato ao emprego e perpetua a estigmatização de quem já cumpriu pena.

Apesar de todo o exposto até aqui, mesmo a corrente contrária à possibilidade de exigência de certidão de antecedentes criminais a admite em algumas hipóteses. As mais evidentes são os casos em que há expressa previsão legal. São exemplos o art. 16, VI, da Lei 7.102/83¹¹, que autoriza a consulta de antecedentes criminais do candidato a vigilante e o art. 1º, da Resolução nº 1.971¹², da ANTT, que exige das empresas brasileiras permissionárias e autorizatárias do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros o cadastro de seus motoristas com a respectiva certidão negativa de distribuição criminal.

Também, há quem admita algumas hipóteses não previstas expressamente na lei, mas com fundamento em outros princípios. Nesse sentido, é considerada justificável a exigência na relação de emprego doméstico, em razão de suas peculiaridades, e quando o trabalho envolver criança, adolescente ou idoso, diante da maior vulnerabilidade desse grupo.

De forma diversa, a corrente que entende ser admissível a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais ao candidato a emprego fundamenta seu posicionamento em diversos argumentos. Entende-se que a exigência do antecedente de todos os candidatos seria suficiente para afastar a violação ao princípio da isonomia. Ademais, em razão de as certidões serem de domínio público e de o empregador não as consultar à revelia do candidato a emprego não haveria violação à sua intimidade. Argumenta-se também que o próprio CNJ exige a certidão de seus trabalhadores em ambiente de trabalho sem qualquer risco, o que justificaria a extensão dessa exigência a qualquer atividade. Da mesma forma, a administração pública exige as certidões de seus servidores públicos, sem que se alegue violação à intimidade dessas pessoas.

Ainda, sob o ponto de vista da ressocialização do egresso do sistema prisional, argumenta-se que sua inserção no mercado de trabalho seria somente sua última etapa e desde que o Estado cumprisse com suas obrigações em etapas anteriores. Dessa forma, não cumprindo o Estado com sua obrigação não caberia ao empregador arcar com todo o ônus.

Todos esses argumentos foram analisados pela Justiça do Trabalho, em especial em sede do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR 243000-58.2013.5.13.0023. Nele, o tema foi debatido de modo bastante amplo tendo sido ouvidos, além das partes, os Tribunais Regionais do Trabalho e a sociedade em geral, por meio do instituto do amicus curiae.

O incidente foi suscitado pela 4ª Turma do TST e fui submetido à SBDI-1 desse Tribunal para a fixação de tese jurídica sobre o tema ‘Dano Moral. Exigência de Certidão Negativa de Antecedentes Criminais’, na forma do art. 896-C da CLT.

Julgado o incidente foram adotadas as seguintes teses jurídicas:

“1ª) não é legítima e caracteriza lesão moral a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão em lei, da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido;

2ª) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou instituições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas;

3ª) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais, quando ausente alguma das justificativas supra, caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido.”

Em suma, foi entendido que a exigência de certidão de antecedentes criminais é possível se: 1) não configurar tratamento discriminatório ou 2) estiver prevista em lei ou 3) a natureza do ofício ou o grau especial de fidúcia exigido na atividade justificá-la.

Ainda, foram oferecidas uma série de exemplos não taxativos listados acima em que o Tribunal considerou que a natureza do ofício ou o grau de fidúcia exigido na atividade justifica a exigência de certidão de antecedentes criminais. Ademais, outros ainda poderão ser reconhecidos pela jurisprudência, como se dá em relação aos operadores de telemarketing em razão desse profissional possuir amplo acesso a dados sigilosos dos clientes_¹³. Em qualquer outra situação a exigência de tais certidões não será legítima¹⁴.

 

1- Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 

2- Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

3-  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

 

4-  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

 

5- Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer

 

6-  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

 

7-  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

 

8-  Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VIII – busca do pleno emprego;

 

9-  Art. 93 – A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

 

10-  Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

 

11- Art. 16 – Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:

VI – não ter antecedentes criminais registrados;

 

12- Art. 1º Implementar o Sistema de Cadastro dos Motoristas das Empresas Permissonárias ou Autorizatárias – SISMOT, disponibilizado via internet por esta Agência, que deverá ser preenchido e atualizado pelas empresas brasileiras permissionárias e autorizatárias do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, composto pelos seguintes dados:

VIII- confirmação do recebimento da certidão negativa do registro de distribuição criminal estadual válida no momento do cadastramento, emitida por órgão competente do estado no qual o motorista é domiciliado e residente, e registro da data de expedição da referida certidão.

 

13-  “RECURSO DE REVISTA. OPERADORA DE TELEMARKETING. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUANDO DA CONTRATAÇÃO. CARGO CUJA NATUREZA JUSTIFICA A EXIGÊNCIA. DANO MORAL. A prática de exigir a apresentação da certidão de antecedentes criminais não constitui conduta discriminatória, quando a natureza da atividade a ser exercida pelo empregado contratado justificar a exigência de certidão. Na hipótese, a reclamante, operadora de telemarketing, tem acesso amplo a dados sigilosos dos clientes, fato que justifica a exigência da certidão de antecedentes criminais no momento da contratação e, portanto, não é causa de abalo moral. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece” (RR-176200-45.2013.5.13.0024, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 30/05/2016).

 

Nesse sentido:

14- “I . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO CRIMINAL IMPOSTA A CANDIDATO A EMPREGO. Em face da aparente ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO CRIMINAL IMPOSTA A CANDIDATO A EMPREGO. PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Caso em que o Tribunal Regional entendeu que a admissão do candidato a emprego torna indevida a indenização por dano moral decorrente da exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais. Ao julgar o IRR-243000-58.2013.5.13.0023, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a exigência de certidão de antecedentes criminais de candidato a emprego é legítima, quando não traduzir tratamento discriminatório ou respaldar-se em expressa previsão em Lei ou, ainda, justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido pelo cargo. Assim, ausentes quaisquer das justificativas tratadas acima, a exigência de certidão de antecedentes criminais configura dano moral presumido, passível de indenização, independentemente da admissão ou não do candidato ao emprego. No caso dos autos, restou incontroverso que o Reclamante foi contratado para exercer a função de Operador de Silk, atividade que não detém grau especial de fidúcia apta a justificar tal imposição, inexistindo, ainda, autorização expressa prevista em Lei. Não havendo justificativa para a exigência da documentação solicitada, a atitude empresarial caracteriza conduta discriminatória, restando, por conseguinte, configurado o dano moral in re ipsa , independentemente da admissão do Reclamante. Recurso de revista conhecido e provido ” (RR-131187-86.2014.5.13.0024, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 27/10/2017).