artigos - 19/09/2022

A inversão do ônus da prova decorrente de regra legal de direito material

A distribuição estática do ônus da prova no processo do trabalho atribui ao autor da ação a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Paralelamente, o artigo 818 da CLT, após modificação promovida pela Lei n. 13.467/17, passou a prever expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho, que anteriormente já era adotada pela jurisprudência mediante a aplicação subsidiária do artigo 6º, VIII, do CDC.

Nos termos da atual redação do artigo 818 da CLT a inversão do ônus da prova poderá ser aplicada em três hipóteses:

1) nos casos previstos em lei;

2) quando houver impossibilidade ou excessiva dificuldade em se produzir a prova

3) quando houver maior facilidade em se provar o fato contrário.

São hipóteses distintas das previstas no CDC, que fundamenta a inversão na verossimilhança da alegação ou na hipossuficiência da parte.

Nesta exposição, contudo, pretendemos nos limitar aos casos de inversão do ônus da prova no processo do trabalho com base na lei. Com isso, observa-se que a jurisprudência, antes mesmo da introdução da atual redação do artigo 818 da CLT, já aplicava hipóteses de inversão do ônus da prova com fundamento em dispositivos legais. Não se trata exatamente de disposições legais expressas determinando a inversão, mas de regras de direito material que impõem a obrigação legal de uma parte produzir prova na vigência do contrato de trabalho e independentemente da existência de ação judicial.

Um bom exemplo é a prova das horas extras. As regras de distribuição estática do ônus da prova levariam à conclusão de que caberia ao empregado que alega ter trabalhado além da jornada normal provar o labor extraordinário. Contudo, o artigo 74, § 2º, da CLT, exige a anotação do horário de trabalho em registro de ponto dos empregados de empresas com mais de 20 trabalhadores. Assim, surge uma obrigação legal de o empregador nessas condições produzir prova sobre o horário de trabalho.

Há a obrigação independentemente da existência de um processo judicial e a prova poderá ter utilidade para muitas outras situações fora do processo. Ademais, embora seja uma norma de direito material, ela repercute no processo do trabalho. Isso porque uma vez que existe a obrigação legal de sua produção pelo empregador, havendo a recusa de sua apresentação em juízo, a jurisprudência consolidou o entendimento de que se presumem verdadeiras as alegações do trabalhador quanto à jornada extraordinária. Vejamos:

“Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

Em sentido semelhante é o tratamento da jurisprudência oferecido à prova sobre o gozo de férias. Nos termos do artigo 135, § 1º, da CLT, o gozo das férias deve ser anotado pelo

empregador na carteira de trabalho do trabalhador, assim como o artigo 145, parágrafo único, exige recibo da quitação de seu pagamento com a data de início e término das férias.

A obrigação legal de o empregador produzir prova sobre o gozo de férias do empregado, no entendimento da jurisprudência, atrai para ele o ônus de provar sua fruição pelo trabalhador. Nesse sentido:

“RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. FRUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Considerando-se

que as férias decorrem de lei, e que o empregador possui o dever de documentação, consoante exegese dos arts. 135 e 145, parágrafo único, da CLT, inegável concluir que, pelo princípio da aptidão da prova, era seu o ônus de provar que a reclamante teria efetivamente usufruído do período de férias, encargo do qual não se desincumbiu, conforme registrou o Regional. Recurso de revista conhecido e não provido” (RR-1568500-64.2005.5.09.0011, 7ª Turma, Relator Juiz Convocado Flavio Portinho Sirangelo, DEJT 15/10/2010).

Com esses dois exemplos, pretendemos identificar hipóteses de distribuição dinâmica do ônus da prova que não se dão taxativamente por determinação da lei, mas que decorrem de norma de direito material que impõe a produção de prova e que em conjunto com o princípio da maior aptidão da prova justifica a inversão de seu ônus.

Assim, concluímos que existe posicionamento consolidado na jurisprudência trabalhista no sentido de autorizar a inversão do ônus da prova a partir de regra de direito material que impõe a obrigação legal de produção de prova a uma das partes, decorrente do contrato de trabalho e que poderá ser utilizada judicialmente. Essas normas, portanto, embora não imponham expressamente a inversão do ônus da prova, servem como seu fundamento.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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