A quem cabe provar o intervalo intrajornada na hipótese de trabalhador que desenvolve atividade fora da empresa?
Julio Eduardo Mendes
Seguindo a regra geral estabelecia no art. 74, §2º, da CLT, se o estabelecimento do empregador possui mais de 20 empregados é obrigatório que ele realize o controle da jornada de trabalho mediante anotação da hora de entrada e de saída, sendo admissível a pré-assinalação do período para repouso (intervalo intrajornada).
Dentre os objetivos fixados nessa regra é possível destacar que se trata de mecanismo para permitir a observância da jornada cumprida pelo trabalhador e, também, como forma de assegurar o controle das horas ordinárias efetivamente trabalhadas, especialmente, aquelas de natureza extraordinária.
Neste passo, na hipótese de se discutir questões relacionadas à jornada de trabalho em uma ação, compete ao empregador o ônus de provar que o controle de jornada está devidamente documentado, ilustrativamente, pela via dos controles de ponto, a fim de evitar que seja presumida como verdadeira a jornada afirmada pelo trabalhador na sua petição inicial.
Essa diretriz também se aplica quando se trata de empregado que exerce sua atividade fora da empresa, ou seja, em regime de trabalho externo?
Ora, é preciso lembrar que os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário estão excluídos do capítulo da CLT que trata da duração do trabalho. Nesse sentido é o que prescreve o art. 62, I, da CLT.
E quanto aos trabalhadores os quais é possível o controle do início e do fim da jornada, mas o controle do intervalo para refeição e repouso não se faz possível justamente porque o trabalho é realizado fora da empresa (em jornada externa)? Quem deve realizar a prova acerca do referido intervalo?
Trata-se de situação cujo empregador se vê impossibilitado de fiscalizar e identificar o momento exato em que o intervalo foi usufruído pelo trabalhador, pois este exerce sua atividade fora dos limites físicos da empresa, longe da esfera de fiscalização do empregador.
Levando em consideração esse contexto, o TST proferiu decisão sobre o assunto entendendo nesse caso que cabe ao trabalhador o ônus de comprovar que não usufruiu do período de descanso ou que usufruiu período parcial, a fim de não atribuir à empresa um encargo probatório impossível de ser cumprido.
Portanto, tendo em vista que no trabalho externo o trabalhador possui maior liberdade para definir o momento e o tempo de intervalo, cabe a ele, e não ao empregador, comprovar a irregularidade na fruição do intervalo, ou seja, demonstrar que houve supressão ou redução do tempo devido.
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