artigos - 16/05/2024

    A questão da inderrogabilidade das leis  trabalhistas como leis de ordem pública absoluta.

A lei trabalhista é inderrogável.

Como interpretar a assertiva?

A questão social e a fragilidade do operário de fábrica do princípio da sociedade industrial contrastantes  com o correspondente poder diretivo do empregador geraram tal situação de desequilíbrio motivadora  da elaboração de uma disciplina especial nos sistemas jurídicos, destacada do direito civil e dos seus tipos de contratos – em especial a locação de serviços – com figuras e  princípios próprios voltados para uma direção contrária a essa situação.  Assim, um dos aspectos da maior importância no sentido de estabelecer uma moldura protetiva do operário  foi a limitação da autonomia da vontade nos contratos, a prevalência da lei sobre a sua vontade no pressuposto de que  nem sempre ele seria capaz de entender o ato jurídico que estaria praticando sem seu detrimento, para atender a exigências do empregador, e que supostamente o desfavoreceria.

Assim, não bataria a lei outorgar-lhe  direitos. Era preciso mais. A lei não poderia ser  alterada ainda que essa fosse a sua vontade e as manifestações de vontade do operário – da época do direito do trabalho como  direito operário– não tinha nenhum valor jurídico quando prejudiciais ao mesmo – in pejus -.

Para que tal objetivo pudesse ser alcançado, o conceito de leis de ordem pública absoluta, do direito comum,  migraram para o sistema legal trabalhista o que nos põe diante da necessidade de esclarecer em que consiste tal conceito .Para esse fim é elucidativa a doutrina francesa, como mostra Nadège Meyer ( v. L’Orde Public em Droit du Travail, 2006), tese daq Universidade de Toulouse, estudo no qual a autora  mostra as relações entre esse conceito e a natureza indisponível dos direitos diante dos acordos derrogatórios do direito privado , dedicando atenção especial para o direito do trabalho no qual uma nova ideia, com menor rigor, está sendo construída pela dogmática francesa,  a de ordem pública social.

O tema envolve o estudo das relações entre os indivíduos e a sociedade em face da necessidade de um mínimo de organização nessa dinâmica. É fácil entender que ordem contrapõe-se a desordem e que  esta deve ser a regra nas ciências do comportamento humano porque mesmo nas leis físicas procura-se uma determinada ordem. A supremacia da ordem, pública é um princípio de direito público.

Como o direito do trabalho trata de bens socialmente relevante como a saúde, a vida, a integridade física e a moral do trabalhador e como o trabalho é uma constante da vida dos povos, o direito do trabalho, embora direito privado, por alguns foi considerado direito público, o que facilitou a afirmação da inderrogabilidade das suas leis, entendendo-se como tal a impossibilidade de acordos derrogatórios dos seus comandos.

A tese, todavia, se encontrou respaldo em algumas áreas, em outras não foi confirmada pela experiência jurídica, uma vez que ainda que as leis trabalhistas fossem dotadas de inderrogabilidade em determinadas matérias, em outras, como no dos contratos de trabalho e das convenções coletivas de trabalho, pouco ou quase nada têm de inderrogáveis. O rigor científico acabou fazendo concessões |a tese da inderrogabilidade porque se essa fosse absoluta como explicar a possibilidade de superação das diretrizes da lei para estipulações mais favoráveis ao trabalhador, sabendo-se que a inderrogabilidade absoluta impediria qualquer negócio jurídico diferente das determinações da lei, tanto para favorecer como para desfavorecer uma das partes do contrato de trabalho?

Alternativas doutrinárias para suplantar a dificuldade estão sendo tentadas com a teoria das leis trabalhistas como leis de ordem pública social e não como leis de ordem pública absoluta que pressupõe duas diferentes relações, a o trabalhador com o Estado e a do trabalhador com o empregador Mas a ordem pública absoluta pode atuar sobre o direito privado quando se trata de   de interesses dos indivíduos, a quando são ao mesmo tempo sociais, a serem defendidos pela autoridade para a evolução da sociedade.

Essas, em síntese, as explicações que me parecem cabíveis, embora insuficientes,  porque o tema ordem pública, além de um vago  como conceito inconcluso e indeterminado que é , encontra , no direito do trabalho, campo9 para aplicações entre outros temas no das liberdades públicas que devem ser preservadas, fora e dentro dos portões de uma fábrica e da porta de  uma loja comercial ou de um escritório de telemarketing

Daí dizer Nadège Meyer que o direito do trabalho é reativo no sentido da sua sensibilidade às transformações políticas , econômicas e sociais,mais que qualquer outro ramo do direito privado, contexto que leva o legislador a organizá-lo de modo a possibilitar a instauração mas,.também, a possibilidade da derrogação de disposições de ordem pública absoluta editando regras que permitam um mínimo de direitos suscetíveis de derrogação.

Em outras palavras,o próprio legislador autoriza derrogações nos temas em que tal se faz viável e um exemplo  no direito brasileiro é a autorização constitucional para redução de salários por negociação coletiva.

A teoria da ordem pública absoluta das leis trabalhistas teria que sofrer adaptações para que atuasse na defesa da parte fraca do contrato de trabalho e como uma garantia da sua proteção  diante do desequilíbrio em que nesse contrato se acham os contratantes sabendo-se que os problemas trabalhistas não podem ser deixados para que encontrem   espontaneamente solução  pelo mercado daí porque as leis trabalhistas, que tem que proteger os trabalhadores  como indivíduos e como grupo social, coexistem numa perspectiva de rigidez mas, também, de flexibilidade, o que nos leva a admitir que as leis trabalhistas se decompõem em uma parte imperativa e uma parte dispositiva, daí Nadège dizer que o estudo no direito do trabalho há uma ordem pública diferente, a ordem pública social. 

Observe-se, ainda, que a noção de ordem pública absoluta no Direito, e posto  o direito do trabalho sob essa perspectiva, que tanto agradou às concepções autoritárias corporativistas ,não podem ser desvinculadas dos fatores de ordem econômica e de ordem política que atuam no direito do trabalho uma vez que a maior ou menor área de atuação da ordem pública em um Estado dependem da sua formação  político-cultural e da sua concepção de Economia, o que relativisa a ordem pública em função desses elementos atenuantes ou agravantes da sua rigidez.

As leis trabalhistas como leis de ordem pública social.

A noção de leis trabalhistas como leis de ordem pública social é fruto da teoria francesa exposta por  Florence Canut, em L,Ordre Public em Droit du Travail,2007, e Nadège Meyer em , l,Ordre Public en Droit du Travail(2006) como proposta de relativizar a ordem pública absoluta diante das concessões do direito trabalho à disponibilidade de parte de suas leis que convivem com a rigidez de outras.

Florence Canut ensina que  existem duas categorias de ordem pública no direito do trabalho, a ordem pública absoluta e a ordem pública social que correspondem aos conceitos de  ordem pública de direção e ordem pública de proteção  uma veza que há regras indubitavelmente destinadas a defender o trabalhador, Algumas, no direito da França, leis são do domínio das leis insuscetíveis de melhoria para o trabalhador com leis de saúde e  higiene do trabalhador chegando , mesmo, a autora a contestar o caráter progressista do direito do trabalho, nesse ponto divergindo de  Camerlynk.

Sustenta ser difícil  dizer que os contrato a prazo em relação aos contrato a tempo pleno e indeterminado que os antecederam são uma melhoria no direito do trabalho do mesmo modo que a precarização dos empregos não pode ser melhor que o trabalho na fábrica, por tempo pleno e indeterminado, sendo aquela não uma melhoria mas uma regressão ao tipo tradicional de contrato, daí afirmar que ordem pública social e progresso social não são sinônimos.

O conceito de ordem pública social tem, a meu ver,  duas finalidades, primeira diferenciar-se  de  ordem pública absoluta para superar a inderrogabilidade total de algumas leis trabalhistas as assim consideradas leis de direito público  como as que tutelam a saúde, a vida e a integridade física do trabalhador e conciliar-se com uma característica própria do direito do trabalho que coincide com a do direito privado, a disponibilidade de parte das suas leis que dão validade aos atos decorrentes da autonomia da vontade e, mais que isso, às estipulações negociais  individuais ou coletivas mais favoráveis ao trabalhador, portanto in mellius,característica  difícil de ser encontrada nas leis inderrogáveis de ordem pública absoluta uma vez que, por sua natureza imodificável,  impedem qualquer tipo de estipulação, quer mais benéfica quer menos favorável ao trabalhador.

Canut adverte que ordem pública social e princípio da norma favorável não são um só e mesmo conceito porque cada um tem uma finalidade própria, a ordem pública social é um princípio  de criação e a norma mais favorável é princípio de aplicação de normas jurídicas. 

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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