O que é desvio de função, como provar e quais as suas desvantagens

É extremamente desagradável quando o funcionário é obrigado a exercer atividade diferente daquela para a qual foi contratado. Isso se chama desvio de função e é proibido por lei.

Essa prática ilegal é um dos temas mais comuns no direito do trabalho. Um dos principais motivos de descontentamento dos funcionários e a consequente baixa produtividade das empresas. Nada positivo tanto para trabalhadores como contratantes.

O desvio de função é uma realidade em muitas empresas no Brasil.,. É imprescindível que as organizações sigam a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) de maneira correta, caso contrário podem ter problemas na Justiça do Trabalho . 

Para orientar você sobre essa prática nociva, o grupo Mascaro decidiu trazer este artigo esclarecendo todas as suas dúvidas sobre desvio de função.

O que é desvio de função

Quando uma pessoa é contratada para trabalhar em uma empresa, é necessário que as duas partes negociem e estabeleçam no contrato de trabalho a função (ou funções) que ela irá exercer. 

O desvio de função ocorre justamente quando o empregado é obrigado a realizar uma tarefa diferente daquela que está especificada no acordo com o empregador.

Geralmente esse desvio ocorre quando o funcionário exerce um cargo de maior responsabilidade do que o serviço que está especificado em seu contrato, mas permanece sem alteração em seu salário.

São exemplos de desvio de função:

Uma pessoa é contratada para ser auxiliar de limpeza, mas trabalha como cozinheira;

Um vendedor de uma loja substitui o gerente recém demitido sem alteração no seu contrato de trabalho; 

Um estoquista que trabalha como operador de empilhadeira.

Desvio de função x Acúmulo de função

Diferente do desvio, o acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador atua na área para a qual foi contratado, porém não exerce apenas essa atividade e executa outras tarefas que deveriam ser destinadas a outra pessoa.

Assim como no desvio, no acúmulo de função não há reajuste de salário, mesmo com o funcionário exercendo atividade além do que está acordado no contrato de trabalho.

Desta forma, o funcionário acaba trabalhando por dois, o que pode trazer danos à sua saúde e também para a produtividade da empresa, que nesse caso deve realizar a contratação de mais um funcionário.

Utilizando os mesmo exemplos do desvio, no acúmulo de função: 

Uma pessoa é contratada para ser auxiliar de limpeza,mas além dessa tarefa, acumula a de cozinheira também;

Após a demissão do gerente, o vendedor da loja o substitui, mas ainda continua com as vendas;

Um estoquista que, além de trabalhar na sua atividade, opera uma empilhadeira.

A diferença é simples. No desvio, a pessoa trabalha com outra tarefa totalmente diferente do que está em seu contrato de trabalho. No acúmulo, esse trabalhador faz aquilo que está em contrato, mas também outras atividades diferentes.

Período para caracterizar um desvio de função

Não existe em lei um período mínimo para que possamos afirmar quando é estabelecido o desvio de função. Se o trabalho em atividade diversa ocorre por poucos dias, por exemplo em razão da falta de outro empregado, não haverá o desvio. Já quando ele perdura por ao menos um mês as chances de ser reconhecido o desvio aumentam.

Equiparação salarial

Equiparação salarial e desvio de função não se confundem. A equiparação salarial é devida se dois empregados ocupam a mesma função e não tenham diferença maior de dois anos nela ou maior de quatro anos no emprego. Ou seja, para que seja verificado se a equiparação salarial é devida os dois funcionários devem ocupar a mesma função.

No caso de desvio de função o empregado poderá exigir um acréscimo salarial em razão da nova função desempenhada, caso ele demonstre se tratar de tarefas mais complexas, com maior responsabilidade e que outros trabalhadores na mesma função possuem salário superior ao dele.

Vejamos o exemplo anterior do vendedor com desvio de função: 

O vendedor substitui o gerente recém demitido na função deste. Porém, mesmo exercendo um cargo diferente do que está em seu contrato de trabalho, com uma maior responsabilidade, este funcionário continuou recebendo o salário anterior de vendedor. Sem aumento algum.

Digamos que ele tenha trabalhado como gerente por dois meses até a contratação de outro funcionário para este cargo. Não se trata exatamente de um caso de equiparação salarial, pois não há outro gerente na mesma função no momento em que ele exerce essa atividade. Mas ele pode pedir um acréscimo salarial, com base na função de maior responsabilidade,

Contrato de trabalho

Precisamos falar sobre este tema. Existem algumas questões que precisamos esclarecer antes de voltarmos a falar sobre o desvio de função.

Cuidado

Preste muita atenção ao contrato de trabalho. Leia ele cuidadosamente. Muitas vezes a pessoa é designada para realizar diferentes tarefas dentro da empresa, não apenas uma. 

Utilizando o exemplo do estoquista, ele começa a trabalhar apenas com a reposição manual dos produtos, mas depois de um tempo ele troca para a empilhadeira. 

Se em seu contrato estiver estipulado que ele fará a função de estoquista e operador de empilhadeira, ele pode realizar uma ou outra tarefa, ou acumular as duas ao mesmo tempo e não poderá alegar desvio e nem acúmulo.

Portanto é preciso que empresas e funcionários estejam atentos na hora da formulação do contrato de trabalho para que não haja problemas posteriormente. 

Alteração unilateral

Esta é uma prática ilícita. Conforme o artigo 468 da CLT, qualquer alteração no contrato de trabalho do funcionário deve ser feita com o seu conhecimento e consentimento, ou seja, o empregador não pode, de maneira unilateral, efetuar qualquer modificação prejudicial.

Ocorrendo tal alteração, o empregado pode solicitar seu desligamento da empresa por falta grave do empregador, quando este exigir serviços alheios ao contrato, assim determina o artigo 483, alínea “a”, da CLT.

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração por mútuo consentimento, desde que não resulte, direta ou indiretamente,em prejuízos ao empregado.

Analisando o exemplo de auxiliar de limpeza, a pessoa assina o contrato de trabalho para exercer essa determinada tarefa. Depois de um tempo, o chefe pede a ela para se transformar em cozinheira. Precisando do emprego, a funcionária aceita sem questionamento. Essa alteração no contrato mais prejudicial à trabalhadora, por não ter sido acompanhada do aumento salarial, é ilítica.

Como provar um desvio de função? 

O dever de provar o desvio de função é do empregado, de acordo com os artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Isso significa que, em uma ação judicial, cabe ao funcionário comprovar que exerceu função diferente daquela para a qual foi contratado. Ele precisa apresentar provas documentais e testemunhos dos fatos perante o juízo.

Não apenas a quantidade de provas, mas a qualidade delas é fundamental para evidenciar o exercício da função diferente. Existem diversos documentos e testemunhos que individualmente ou analisados de maneira conjunta podem ser usados em favor do funcionário.

Documentação

O próprio contrato de trabalho é uma prova importante. Ali estão estipuladas todas as funções que o trabalhador está apto a realizar.

O registro de ponto também pode ser uma evidência em determinados casos. Alguns desvios de funções exigem que o trabalhador atue em horários diferentes do estabelecido  no contrato.

E-mails, conversas no whatsapp ou outras redes sociais, a gama de documentação que pode ser utilizada como prova é enorme, mas é essencial que haja testemunhas também.

Testemunhos

Em certos casos, é difícil conseguir pessoas para ajudar. Geralmente o testemunho vem de colegas, o que dificulta a procura, pois muitos ainda estão trabalhando na empresa e não querem se arriscar, ou são intimidados por chefes.

Mas quando o funcionário consegue testemunhas confiáveis, as provas documentais são reforçadas pelos depoimentos.

Por exemplo, no contrato de trabalho, está registrado que o trabalhador exerce a função de vendedor, mas na realidade ele está desempenhando a função de gerente. Como provar que isso realmente acontece?

Através de testemunhas que estavam presentes no dia-a-dia da empresa e presenciaram o vendedor desviado de sua função.

Quais as consequências do desvio de função?

É um ato ilícito que é extremamente prejudicial ao trabalhador e à empresa. Começam a surgir diversos problemas para ambas as partes.

Consequências para a pessoa

A pessoa foi contratada para exercer determinada tarefa, com uma responsabilidade específica e um salário para aquela atividade.

Ao desviar o trabalhador, a empresa ganha um funcionário desmotivado e mais estressado, pois agora exerce uma função com maior exigência e sem reposição salarial à altura dessa nova tarefa.

O funcionário sente-se enganado pelo empregador e sua resposta é confiar cada vez menos na liderança do seu setor.

Consequências para a empresa

Além da produtividade despencar, com o moral dos funcionários diminuindo e a confiança baixa, a empresa corre sérios riscos de ser processada na Justiça do Trabalho.

Em casos mais graves, se o empregado exercer função inferior para a qual tenha sido contratado sem a sua concordância (art. 468 da CLT), ele poderá requerer indenização por dano moral em decorrência do constrangimento sofrido.

Como o Grupo Mascaro pode ajudá-lo

Não importa se você é um funcionário com desvio de função ou um empresário querendo estar de acordo com a lei trabalhista, sempre recomendamos que procure um advogado especialista no assunto.

O Grupo Mascaro irá auxiliar você a entender melhor quais são seus direitos e deveres trabalhistas. 
Somos especialistas em direito do trabalho. Entre em contato conosco, agende uma consulta, exponha o seu caso e garantimos que você terá a melhor assessoria jurídica possível.