artigos - 24/10/2023

Discriminação e igualdade de gênero: análise das leis que combatem a discriminação no local de trabalho

Marcelo Mascaro

A discriminação pode ser entendida como o tratamento desigual dado a diferentes pessoas, sem que haja um motivo razoável para tanto. Entende-se, por sua vez, como motivo razoável aquele que está em harmonia com o Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, o princípio da igualdade é um dos valores basilares do Estado Democrático de Direito. Em nosso ordenamento jurídico ele está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e pertence ao rol de direitos fundamentais. Um de seus corolários é a proibição de discriminação entre pessoas. Apesar disso, nem todo tratamento diferente é considerado discriminatório. Por isso a discriminação, além do princípio da igualdade, também deve ser interpretada a partir de outros direitos fundamentais, sobretudo a partir da ideia de dignidade humana.

Todo ser humano merece tratamento digno e que lhe sejam proporcionadas condições de desenvolver sua personalidade, seus interesses pessoais e capazes de suprir suas necessidades básicas. Se o tratamento diferente dado a distintas pessoas busca atenuar uma desigualdade já existente e assim aproximar mais um grupo da concretização desses valores, então a diferença de tratamento será lícita. Já se ele se mostra conflitante com os valores basilares do Estado Democrático de Direito será considerado discriminatório e, portanto, proibido.

Nas relações de trabalho, o tratamento discriminatório pode ocorrer por diversas modalidades. Um dos exemplos mais frequentes é a discriminação em razão do gênero, que se manifesta de forma bastante clara na diferença salarial entre mulheres e homens, na desigualdade de oportunidades entre eles e nos obstáculos enfrentados pela mulher quando gestante.

Outras situações, ainda, revelam formas de discriminação de gênero mais sutis e refletem práticas discriminatórias encontradas também em outras formas de interação social. São os casos de manterrupting, mansplaining e bropriating. O primeiro caracterizado pela interrupção desnecessária e inapropriada de homens enquanto mulheres falam e o segundo por explicações dadas por aqueles a elas sobre assuntos de domínio geral ou que elas dominam, partindo do pressuposto que as mulheres não possuem o conhecimento suficiente. Já ocorre bropriating em situações em o homem se apropria da ideia de uma mulher e leva o crédito por ela.

O ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, possui diversas normas contra a discriminação perante a mulher no ambiente de trabalho e que buscam alcançar a igualdade de gênero. No plano constitucional o artigo 3º, IV, estabelece como um dos objetivos do Estado brasileiro a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, o que inclui a motivada por questão de gênero. O já mencionado caput do artigo 5º, por sua vez, prevê o princípio da igualdade. O artigo 7º, XX, estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher e seu inciso XXX proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. O artigo 10, II,b, dos ADCT prevê estabilidade no emprego da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No âmbito infraconstitucional são várias as normas no mesmo sentido. Não obstante, a questão da proteção à mulher excede os limites do Direito e alcança barreiras sociais e culturais. Socialmente ainda habita na sociedade a chamada divisão sexual do trabalho que atribui as tarefas domésticas a mulher e é fator de formas de discriminação.

Em suma, em que pese o Direito do Trabalho oferecer formalmente proteção ao trabalho da mulher e buscar a igualdade de gênero, por envolver questões sociais e culturais é exigida uma mudança estrutural na sociedade, onde a própria divisão de atribuições aos sexos seja questionada.

Por tudo isso, observa-se que a pluralidade no campo normativo não tem sido suficiente para alcançar efetiva igualdade material entre homens e mulheres e que as normas são desafiadas a ultrapassar seu mero aspecto formal. Um bom exemplo é a igualdade salarial. Vejamos.

O desafio da igualdade salarial entre homens e mulheres

Na CLT encontram-se os artigos 460 e 461 que garantem a igualdade salarial quando cumpridas certas condições, que embora sejam voltados para os empregados em geral têm grande aplicação no combate à desigualdade de gênero.

Não obstante, a realidade revela um cenário distante da igualdade salarial. Conforme dados do IBGE, em 2022 a diferença salarial entre mulheres e homens que exercem a mesma função no Brasil foi de 22%.

Isso demonstra a insuficiência de previsões legais meramente formais no combate à desigualdade salarial. Outras normas, portanto, em complemento buscam dar maior efetividade à igualdade. Destaca-se, nesse sentido, a Lei 14.611/2023, que cria mecanismos de promoção da igualdade salarial e de critérios de remuneração entre homens e mulheres.

Ela define cinco frentes de atuação nesse propósito. São elas: 1) a criação de mecanismos que tornem transparentes os salários e os critérios para a sua definição; 2) ampliação da fiscalização sobre o assunto; 3) disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial; 4) programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema e 5) fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, a permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.

Parte dessas medidas será regulamentada por norma do Poder Executivo e parte já é tratada na própria lei, como por exemplo a exigência criada por ela a que as empresas de direito privado com 100 ou mais empregados publiquem semestralmente relatório de transparência salarial e de critérios remuneratórios. Neles, deverão constar informações que permitam a comparação entre salários e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia preenchidos por mulheres e homens, preservado o anonimato dos trabalhadores. Caso a empresa não cumpra com a obrigação de apresentar o relatório será devida multa no valor de até 3% da folha de salários do empregador, limitado a 100 salários mínimos.

Ainda, se for verificada desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios a empresa deverá apresentar e implementar plano de ação para mitigar a desigualdade, com metas e prazos, garantida a participação de representantes das entidades sindicais e de representantes dos empregados nos locais de trabalho.

Igualdade de oportunidades

Além da diferença salarial, a desigualdade de oportunidades é outro elemento crítico na busca por igualdade entre homens e mulheres. Com frequência não são oferecidos às mulheres as mesmas oportunidades de promoção e acesso aos cargos mais elevados.

Com vistas a combater essa desigualdade o ordenamento oferece várias normas. O artigo 373-A, da CLT, determina que, ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir distorções, é vedado: I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III – considerar o sexo como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego e V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão do sexo ou estado de gravidez.

Proteção à maternidade

A maternidade, historicamente, é uma dificuldade adicional às mulheres para se inserirem e se manterem no mercado de trabalho. Algumas medidas protetivas nesse sentido são observadas.

O artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal, garante a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” e por força do artigo 392-A essa garantia é estendida à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.

O afastamento da gestante configura-se como hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Não obstante, por foça do artigo 28 do Decreto nº 99.684/90, o empregador se mantém obrigado a efetuar os depósitos na conta vinculada do FGTS da empregada.

A licença de 120 dias trata-se de um período mínimo garantido à empregada gestante. Dessa forma, na hipótese de parto antecipado, ela não terá esse período diminuído, de modo que os dias antecipados serão acrescidos àqueles após o parto.

Além disso, existem hipóteses que permitem a ampliação do prazo de 120 dias. Uma delas é a necessidade médica. Nos termos do parágrafo segundo do artigo 392 da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico.

Outra hipótese de ampliação do período de afastamento é a adesão do empregador ao Programa Empresa Cidadão, criado pela Lei nº 11.770/2008. A empresa que adere ao programa poderá estender a licença-maternidade por mais 60 dias, período em que a remuneração será paga pelo empregador, podendo a pessoa jurídica tributada com base no lucro real deduzir esse valor do imposto devido.

Além disso, a proteção à maternidade, no âmbito do Direito do Trabalho, não se resume ao período de afastamento da empregada gestante das atividades laborais com o recebimento do salário-maternidade. Ela também se manifesta mediante outras normas. Uma delas é a garantia de emprego à empregada gestante.

Nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a empregada gestante, assim como a adotante por força do art. 391-A, parágrafo único da CLT´, não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ademais, no entendimento presente na Súmula nº 244, I, do TST, é indiferente que o empregador tenha conhecimento ou não da gravidez de sua empregada para que haja o direito a garantia de emprego da gestante.

Ainda que a própria empregada desconheça a gravidez, tem prevalecido o entendimento de que subsiste a garantia de emprego. O marco para o surgimento da estabilidade provisória é o critério biológico, ou seja, a data estimada da concepção. Caso a empregada seja dispensada sem justa causa em momento em que já tenha ocorrido a concepção, ela terá direito à garantia de emprego, mesmo que venha a ter conhecimento da gravidez posteriormente.

Ainda como forma de proteção à maternidade, o artigo 394-A da CLT veda o trabalho da empregada em condições insalubres durante a gestação e a lactação. Se nesse período não for possível o exercício de atividade em local salubre, a gravidez será considerada de risco e dará direito ao recebimento de salário-maternidade durante todo o período de afastamento, conforme o parágrafo terceiro do dispositivo.

O 396 da CLT assegura que para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um, definidos em acordo individual entre a empregada e o empregador e podendo o período de seis meses ser estendido quando a saúde do filho exigir, a critério da autoridade competente.

Ademais, a leitura do artigo 396 da CLT em conjunto com o artigo 5º, item 2, da Convenção 103 da OIT, levam à conclusão de que o período para amamentação é computado na jornada de trabalho da empregada.

Ainda quanto à amamentação do recém-nascido, o artigo 389, § 1º, da CLT, determina que os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres com mais de dezesseis anos de idade terão local apropriado onde seja permitido guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

Em complemento ao disposto acima, nos termos do artigo 400 da CLT, esses locais deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Em substituição, porém, ao disposto no artigo 389, § 1º, da CLT, conforme autorizado pela Portaria MTb nº 3.296 de 03/09/1986, a empresa pode adotar o sistema de reembolso-creche, segundo o qual deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviços desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva.

Medidas diversas para a promoção da igualdade entre homens e mulheres nas relações de trabalho

Também outras medidas buscam efetivar a igualdade de gênero nas relações de trabalho. Cabe destaque, nesse sentido, à Lei 14.457, que instituiu o Programa Emprega + Mulheres e promoveu alterações na legislação trabalhista com vistas à inserção e à manutenção de mulheres no mercado de trabalho.

Para tanto, a lei se volta para sete frentes de atuação. São elas: 1) apoio à parentalidade na primeira infância; 2) apoio à parentalidade por meio da flexibilização do regime de trabalho; 3) qualificação de mulheres, em áreas estratégicas para a ascensão profissional; 4) apoio ao retorno ao trabalho das mulheres após o término da licença-maternidade; 5) reconhecimento de boas práticas na promoção da empregabilidade das mulheres, por meio da instituição do Selo Emprega + Mulher; 6) prevenção e combate ao assédio sexual e a outras formas de violência no âmbito do trabalho e 7) estímulo ao microcrédito para mulheres.

Cada uma dessas frentes conta com medidas específicas, sendo algumas obrigatórias e outras poderão ou não ser aplicadas, conforme o interesse do empregador. Entre as medidas obrigatórias estão aquelas referentes à prevenção e ao combate ao assédio sexual e outras formas de violência no âmbito do trabalho.

Além disso, a Lei ainda modifica disposições da CLT, cabendo destaque para alteração dos dias de licença paternidade, que passa a ser de cinco dias, e dos dias de dispensa do horário de trabalho para acompanhar esposa ou companheira em consultas médicas ou exames complementares durante o período de gravidez, que passa a ser de seis.

Consequências jurídicas do ato discriminatório

A Lei 9.029/95, em seu artigo 1º, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo. Ele também estabelece algumas consequências ao empregador comete esse ilícito. Seu artigo 3º estabelece como punição àquele que praticar o ato discriminatório multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência, e proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

O artigo 4º, por sua vez, prevê que a extinção do contrato de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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