Direito do Trabalho - 26/07/2023

Discriminação no ambiente de trabalho: medidas preventivas e combate jurídico

Marcelo Mascaro Nascimento

A discriminação pode ser entendida como o tratamento desigual dado a diferentes pessoas, sem que haja um motivo razoável para tanto. Entende-se, por sua vez, como motivo razoável aquele que está em harmonia com o Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, o princípio da igualdade é um dos valores basilares do Estado Democrático de Direito. Em nosso ordenamento jurídico ele está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e pertence ao rol de direitos fundamentais. Um de seus corolários é a proibição de discriminação entre pessoas. Apesar disso, nem todo tratamento diferente é considerado discriminatório. Por isso a discriminação, além do princípio da igualdade, também deve ser interpretada a partir de outros direitos fundamentais, sobretudo a partir da ideia de dignidade humana.

Todo ser humano merece tratamento digno e que lhe sejam proporcionadas condições de desenvolver sua personalidade, seus interesses pessoais e capazes de suprir suas necessidades básicas. Se o tratamento diferente dado a distintas pessoas busca atenuar uma desigualdade já existente e assim aproximar mais um grupo da concretização desses valores, então a diferença de tratamento será lícita. Já se ele se mostra conflitante com os valores basilares do Estado Democrático de Direito será considerado discriminatório e, portanto, proibido.

Modalidades discriminatórias

Nas relações de trabalho, o tratamento discriminatório pode ocorrer por diversas modalidades. Um dos exemplos mais frequentes é a discriminação em razão do gênero e do sexo, que se manifesta de forma bastante clara na diferença salarial entre mulheres e homens, na desigualdade de oportunidades entre eles e nos obstáculos enfrentados pela mulher quando gestante.

A discriminação no ambiente de trabalho também pode ocorrer em razão da orientação sexual do trabalhador. Nesses casos, sem excluir outras práticas discriminatórias, são comuns a criação de ambientes hostis, em que se praticam e estimula comentários ofensivos, às vezes justificadas sob o eufemismo de serem meras “piadas”.

Também a discriminação por motivo de raça, cor ou etnia é comum nas relações de trabalho. Da mesma forma que a mulher enfrenta maior dificuldade de acesso a cargos mais elevados e sofre com a desigualdade salarial, o mesmo ocorre com a população negra no Brasil. Além disso, encontramos diversas condenações na Justiça do Trabalho em razão de ofensas raciais praticadas no local de trabalho.

Ainda, possui relação próxima com essa forma de discriminação, mas preservada suas especificidades, aquela praticada em razão da origem do trabalhador. Origem é termo amplo e pode ter vários significados, mas se define basicamente como a proveniência do trabalhador, seja geográfica ou de outra natureza, como sua classe social. Assim, ela pode se manifestar, por exemplo, em razão de o trabalhador ter origem em certa região do país ou mesmo em determinado bairro da mesma cidade.

A discriminação em razão da idade é outra modalidade. Tem ganhado espaço o termo etarismo, que significa a discriminação contra o indivíduo ou grupo de pessoas motivada por razões relacionadas à idade, geralmente por essas pessoas serem mais velhas que o grupo ou pessoa que pratica o ato discriminatório. No local de trabalho o etarismo pode se manifestar pela imposição de apelidos pejorativos, que depreciam a imagem de quem sofre a discriminação, por ofensas diretas relacionadas à idade, ao deixar de ser contratado para um emprego, ao ser despedida em razão da idade ou ao não receber as mesmas oportunidades que outros colegas durante a vigência do contrato de trabalho, como quando o empregador apenas lhe oferece tarefas de menor complexidade, destina a esse trabalhador somente clientes de menor importância ou promove um isolamento do funcionário.

Outra modalidade discriminatória comum nas relações de emprego é a discriminação por motivo de doença do trabalhador, seja em razão dele ser portador do vírus HIV, de ter desenvolvido LER, por estar acometido de neoplasia maligna, ou qualquer outra. Nesses casos, observa-se certa exclusão do trabalhador no ambiente de trabalho e às vezes sua dispensa sem justa causa motivada por sua condição.

Ainda, embora em menor frequência, por vezes ocorrem discriminação em razão da religião do trabalhador, por exemplo, em casos em que a empresa proíbe o uso de símbolos de determinada religião, enquanto permite o de outras.

Por fim, também destacamos a discriminação motivada pela aparência do trabalhador. Tem chamado a atenção, por exemplo, a discriminação em razão do peso do empregado, o que recebe a denominação de gordofobia, de tatuagens em seu corpo, do corte de cabelo, do so de barba, etc.

Momento da discriminação

Descrevemos anteriormente algumas das muitas possíveis modalidades de discriminação no ambiente de trabalho. Elas podem ocorrer a qualquer momento do contrato de trabalho, mas para fins de análise costumam ser dividas entre a fase pré-contratual, a contratual e a fase pós-contratual.

Na fase pré-contratual a discriminação pode ocorrer sobretudo nos anúncios de emprego e nos critérios para admissão ao trabalho. No caso específico da mulher é proibido, para a sua admissão ao emprego, a exigência de teste ou exame relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Outras condutas, apesar de mais sutis, também são consideradas discriminatórias nessa fase contratual. São exemplos perguntas de cunho pessoal, sem relação com o trabalho, sobre crenças religiosas, convicções políticas, orientação sexual, estado de saúde, a utilização de detector de mentiras, pesquisa nos serviços de proteção ao crédito, consulta às “listas sujas”, limitação de idade para assumir o cargo, entre outras.

Em suma, as informações buscadas no processo seletivo e os critérios nele utilizados devem possuir relação com o cargo pleiteado e se limitarem às capacidades e aptidões do candidato para a função que irá exercer.

A fase contratual, por sua vez, permite a maior variabilidade de condutas discriminatórias. Ela pode se manifestar mediante a desigualdade salarial não autorizada por lei, o rebaixamento de cargo ou função, a fiscalização ou punição abusiva, o assédio sexual ou moral, a falta de igualdade nas oportunidades de promoção, entre muitas outras.

Às vezes um ato que em princípio seria considerado lícito pode ter como fundo motivos discriminatórios. A lei, por exemplo, permite em determinadas situações a exigência de horas extras ou a mudança do local de trabalho. Não obstante, se tais exigências do empregador forem utilizadas com vistas a prejudicar determinado empregado em razão de alguma condição pessoal sua, a prática será considerada discriminatória.

A discriminação também pode ocorrer no momento da extinção do contrato de trabalho, por exemplo, ao empregador imputar ao trabalhador uma hipótese de justa causa sabidamente inverídica, ao criar situações que o coaja a pedir demissão ou ao dispensá-lo por razões discriminatórias, como por ter desenvolvido certa doença, por ter se filiado a sindicato, etc.

Por fim, na fase pós-contratual a discriminação se dá geralmente em situações nas quais o ex-empregador do trabalhador faz descrições difamatórias contra ele quando outro possível empregador busca referências. Isso pode acontecer, por exemplo, quando o empregado ajuíza ação trabalhista contra a empresa e ela passa a difamá-lo em uma espécie de revanchismo.

Garantias jurídicas contra a discriminação

O ordenamento jurídico possui diversas normas contra a discriminação no ambiente de trabalho. No plano constitucional o artigo 3º, IV, estabelece como um dos objetivos do Estado brasileiro a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O já mencionado caput do artigo 5º, por sua vez, prevê o princípio da igualdade. O artigo 7º, XX, estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher, o inciso XXX proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e seu inciso XXXI proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. No tocante à mulher, o artigo 10, II,b, dos ADCT prevê estabilidade no emprego da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No âmbito infraconstitucional são diversas as normas proibitivas da discriminação nas relações de trabalho. Na CLT encontram-se os artigos 460 e 461 que garantem a igualdade salarial quando cumpridas certas condições. Merece destaque também o artigo 373-A, ao determinar que, ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir distorções, é vedado: I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego e V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

De grande importância, ainda, a Lei 9.029/95, cujo artigo 1º proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. O dispositivo é bastante amplo e veda qualquer forma de discriminação na relação de trabalho. Ele também estabelece algumas consequências ao empregador. Nesse sentido, seu artigo 3º estabelece como punição àquele que praticar o ato discriminatório multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência, e proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais. O artigo 4º, por sua vez, prevê que a extinção do contrato de trabalho por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Algumas práticas discriminatórias, ademais, são consideradas crimes. Por exemplo, é crime deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores; impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional ou proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário, tudo em razão de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Lei nº 7.716/89). De forma semelhante o artigo 8º, III, da Lei nº 7.853/89, prevê como crime negar ou obstar emprego, trabalho ou promoção à pessoa em razão de sua deficiência.

Outras normas ainda compõem um amplo sistema de proteção do trabalhador contra atos discriminatórios. Importante destacar, ainda, que embora muitas dessas normas façam referência a formas de discriminação específica, como contra a mulher, a pessoa com deficiência, em razão da religião, raça ou outra, qualquer forma de discriminação é proibida, ainda que a vítima não pertença a nenhum desses grupos.

O combate contra atos discriminatórios

Acima destacamos apenas algumas das formas de discriminação no ambiente de trabalho. Não há dúvida que a legislação repele fortemente qualquer prática discriminatório. Apesar disso, a discriminação ainda é uma realidade em muitas empresas.

Os exemplos citados anteriormente servem como orientação inicial para o empregador identificar se tais práticas ocorrem em seu ambiente de trabalho. Ter ciência das possíveis práticas discriminatórias é condição para combatê-las.

Ademais, as empresas realmente comprometidas com o combate contra práticas discriminatórias investem na conscientização de seus empregados mediante cursos e palestras e se mantém atenta à fiscalização do ambiente de trabalho.

Compartilhe

Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

Blog Mascaro

As tendências, oportunidades e novidades das áreas dos direitos do trabalho e cível, de gestão de pessoas e de cálculos trabalhistas e previdenciários

Noticias

Trabalhador trans tem direito a usar qual banheiro na empresa?

Advogado trabalhista explica o que a lei atual defende sobre a disponibilidade de sanitários de ac...

Ler mais
Noticias

Como combater o assédio moral no ambiente de trabalho?

Em artigo, o advogado trabalhista Marcelo Mascaro explica como atender a lei e manter um ambiente de trabalho seguro e sau...

Ler mais
Noticias

Igualdade salarial entre homens e mulheres: a empresa precisa comprovar? Como?

Advogado trabalhista explica como as companhias devem se posicionar para cumprir a lei e as possíveis penalidades, caso a ...

Ler mais
Noticias

A empresa pode fazer perguntas sobre signo e mapa astral em entrevista de emprego?

O advogado trabalhista Marcelo Mascaro explica se uma empresa pode ou não checar o signo durante o processo se...

Ler mais

Direto ao Ponto

por Dr. Marcelo Mascaro

Advogado com experiência e conhecimento, atuando na área há mais de 25 anos, Marcelo Costa Mascaro Nascimento mantém viva a tradição e a referência do nome Mascaro Nascimento.

- 21/09/23

O Trabalhador por aplicativo tem direitos?

Direto ao ponto - Marcelo Mascaro

Ler mais
- 16/08/23

Acordo coletivo prevalece sobre convenção coletiva?

Marcelo Mascaro Convenções e acordo coletivos têm como finalidade com...

Ler mais
- 25/05/23

A equiparação salarial entre empregados de diferentes empresas de grupo econômico

A equiparação salarial é uma decorrência lógica dos princípios da igualdade e da não discriminação. Ela está prevista no a...

Ler mais
Banheiro de local de trabalho
Mascaro na Exame - 29/07/22

A empresa pode restringir a ida ao banheiro de seus empregados?

Ler mais