artigos - 21/12/2023

Dispensa indireta

Amauri Mascaro Nascimento

O conceito de dispensa indireta em nosso direito não é difícil, entendendo-se como tal a rescisão do contrato de trabalho por decisão do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu praticada pelo empregador (CLT, art. 483). Impõe-se a imediata ruptura do vínculo, o que equivale à necessidade de cessar o trabalho por ato do empregado. A CLT não prevê forma para esse ato. Pode traduzir-se em comunicação verbal ou escrita. Pode nem haver comunicação, mas simples afastamento do serviço, com um risco. O empregador não terá ciência oficial do motivo que levou o empregado a deixar de trabalhar. Interpretará suas ausências como quiser, inclusive como abandono de emprego. Portanto, convém que o empregado faça uma comunicação de alguma forma. Terá direito a reparações econômicas. Dificilmente, o empregador reconhecerá que praticou contra o empregado justa causa. Assim, é parte complementar e indispensável da figura o processo judicial para definição dos fatos e decisão da Justiça do Trabalho. O emprego, qualquer que venha a ser a sentença judicial, estará terminado. Tudo quanto se discutirá no processo serão as reparações econômicas. Julgada improcedente a ação, o empregado não as terá.

Essa via de desvinculação do trabalhador, a dispensa indireta, não o obriga a permanecer na empresa durante o período de aviso-prévio. Vale dizer que o empregado é liberado de dar aviso-prévio ao empregador. Afasta-se imediatamente e pronto. Aliás, se não o fizer, se continuar trabalhando depois da justa causa de que se julga vítima, é possível que se descaracterize a justa causa por falta de imediação. A resposta do empregado à falta que sofreu deve ser imediata, tal como quando o empregador o despede por justa causa. A ruptura do contrato de trabalho é instantânea. A razão, simples de entender, é que ninguém é obrigado a prosseguir com um contrato no qual a outra parte descumpriu uma das suas obrigações.

A partir de 1983, com a Lei n. 7.108, foi acrescentado ao art. 487 da CLT o § 4º, dispondo que “é devido o aviso-prévio na despedida indireta”.

Dispõe o art. 483 da CLT que o empregado poderá considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenização (CLT, art. 477), em virtude de falta do empregador. Terá, nesse caso, assegurados, inclusive por via judicial, o seu direito ao FGTS, aviso-prévio, décimo terceiro salário proporcional (Lei n. 4.090, art. 3º) e férias proporcionais. Poderá levantar os depósitos do Fundo de Garantia, inclusive com o pagamento de acréscimo a ser efetuado pelo empregador.

Nesta altura, veremos quais são as figuras de justa causa na dispensa indireta. Em parte, coincidem com as já examinadas, quando vimos a dispensa pelo empregador. Estão previstas no art. 483 da CLT e são as seguintes:

a) exigência de serviços superiores às forças do empregado, exemplificando-se com a imposição, à mulher, de pesos excessivos para carregar, acima dos permissivos legais;

b) exigência de serviços defesos por lei, como no caso do trabalho de menores em período noturno;

c) exigência de serviços contrários aos bons costumes, que são aqueles ofensivos à moral do empregado;

d) exigências de serviços alheios ao contrato, exemplificando-se com a alteração das funções do trabalhador;

e) rigor excessivo contra o empregado, configurando-se como no caso de ordens seguidas a um empregado não atribuídas aos demais e com o intuito de levá-lo a desistir do emprego;

f ) exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, exemplificando-se com as determinações para que o empregado pratique uma ação capaz de pôr em risco a sua vida, saúde e integridade física, sem que esses riscos pertençam às suas funções;

g) descumprimento das obrigações contratuais, como o atraso no pagamento do salário;

h) ofensas à honra do empregado ou sua família, exemplificando-se com a calúnia, injúria ou difamação;

i) ofensas físicas ao empregado, exemplificando-se com a agressão corporal, salvo legítima defesa;

j) redução do trabalho por peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado.

Como a CLT, por exceção, permite que o empregado em dois casos decida dar por rescindido o contrato de trabalho por dispensa indireta, permanecendo não obstante no emprego, surgem aqui problemas jurídicos que não podem passar despercebidos.

Esses dois casos (CLT, art. 483, § 3º) são de descumprimento de obrigação contratual e redução do trabalho por peça ou tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado.

Nem por permanecer no emprego, o empregado poderá deixar de mover a ação judicial. Esta, como se vê, é sempre uma parte componente da figura da dispensa indireta. Se improcedente a ação, como permaneceu no emprego, estará encerrado o problema da dispensa indireta e o vínculo jurídico prosseguirá, a menos que venha a ser extinto por uma das demais formas, caso em que as respectivas consequências econômicas se produzirão. Se procedente a ação, a sentença judicial ordenará a paralisação da relação de emprego na data em que determinar e que será ou a decisão de primeira instância ou a do trânsito em julgado da sentença, continuando o trabalho até esse termo final judicial, que obrigará o empregado a se afastar. Foi atendido, assim, na sua pretensão de rescindir o contrato com as reparações econômicas.

Da superveniência de outro fator extintivo do contrato é que podem resultar as maiores questões. É o que ocorre quando o empregado que ingressa com ação de dispensa indireta com permanência no emprego, depois de alguns meses e antes da decisão judicial, é despedido diretamente. A situação que se configura, portanto, é esta: dispensa indireta proposta, mas seguida de dispensa direta pelo empregador.

A lei não prevê soluções. Pensamos que devem ser levantadas algumas alternativas, que passam a ser enumeradas.

Se a ação de dispensa indireta for julgada procedente, o empregador terá de pagar as reparações econômicas. Porém, o tempo de serviço a ser reparado dependerá da natureza da dispensa direta efetuada por decisão do empregador. Se esta decorreu de justa causa, ficará excluído o tempo decorrido entre a justa causa do empregado e a justa causa do empregador. Se esta não decorreu de justa causa, é claro que o empregado terá plena reparação do tempo integral, contado, sem dúvida, até o seu afastamento provocado pela dispensa direta.

Todavia, se a ação de dispensa indireta for julgada improcedente, o empregador não terá de pagar reparações econômicas em razão da dispensa indireta. Pela sua decisão superveniente de despedir diretamente, arcará com as consequências do seu ato. Se despediu sem justa causa, reparará todo o tempo de serviço terminado com o desligamento do empregado, mas se despediu com justa causa nada terá de reparar. Verifica-se, portanto, que a improcedência da ação de dispensa indireta praticamente faz desaparecer os seus efeitos sobre a extinção do contrato, e esta passará a ser ordenada em função dos motivos circunstanciais da dispensa direta.

Fonte: NASCIMENTO, Amauri Mascaro, NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2018, 41. ed. p. 455/456.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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