Está o empregador obrigado a não exigir experiência prévia superior a seis meses em suas ofertas de emprego?
Por Marcelo Mascaro Nascimento
O oferecimento de uma vaga de emprego, além da descrição da função a ser desempenhada, pode vir acompanhado de certos requisitos exigidos pelo empregador e que devem ser preenchidos pelo candidato ao trabalho. Entre eles, um dos mais frequentes é um período mínimo de experiência prévia na função. Ao mesmo tempo em que tal exigência permite ao empregador contratar profissional já com alguma capacitação para a atividade desejada, ela dificulta o ingresso no mercado de trabalho daqueles sem experiência e principalmente da população mais jovem.
Inspirada nesse contexto, a Lei 11.644/2008 acrescentou à CLT o artigo 442-A, que proíbe que empregador, para fins de contratação, exija do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade.
O dispositivo busca conciliar o interesse do empregador em poder contar com empregados qualificados e promover maior acessibilidade ao mercado de trabalho pelo trabalhador ingressante.
Apesar disso, observa-se com alguma frequência ofertas de vagas de emprego que exigem tempo de experiência prévia superior aos seis meses definidos pela norma. Por vezes, essa exigência é questionada judicialmente, existindo decisões que acolhem o preceito legal em sua literalidade e reconhecem a ilegalidade da exigência de experiência prévia na mesma função superior a seis meses pelo empregador, conforme pode ser observado na seguinte decisão da 8ª Turma do TST:
“O artigo 442-A da CLT estabelece:
Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
De fato, a norma celetista acima transcrita é clara ao preconizar que a exigência de experiência prévia não pode ser superior a 6 meses. A cláusula convencional acima citada viola tal preceito celetista, pois confere uma “carta branca” para que seja negociado o tempo de experiência a ser exigido para a admissão”. (AIRR-418-79.2012.5.14.0008, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 23/09/2016)
No entanto, a limitação imposta pela norma a toda e qualquer hipótese parece desproporcional e desarrazoada. Isso porque a realidade das relações laborais demonstra que existem atividades cuja complexidade exige alta capacitação do profissional que a executa. Mesmo funções não tão complexas podem desafiar a flexibilidade da norma. Vejamos um exemplo corriqueiro no setor industrial.
É frequente na indústria o exercício de função de operador de máquinas, que dentro da organização interna da empresa pode ser executado em diferentes níveis. Assim, por exemplo, costuma-se observar a existência do operador de máquinas júnior e sênior. Enquanto o primeiro ainda está em fase de aprendizado e não domina autonomamente todas as aptidões que a atividade exige, o operador sênior, além de ter todo esse conhecimento também é encarregado de orientar aquele.
Nesse sentido, parece razoável e proporcional que o empregador espere desse profissional, cuja exigência para o exercício da atividade é maior, um período superior de experiência. Bastante elucidativa é a seguinte decisão da 6ª Turma do TST, que segue interpretação flexível ao dispositivo legal.
“O preceito visa a diminuir as dificuldades enfrentadas pelo trabalhador jovem ou menos experiente em sua busca de inserção no mercado de trabalho. Como regra geral, dispõe a lei, não se pode exigir experiência funcional excedente a seis meses do trabalhador concorrente a emprego.
Entretanto, o novo dispositivo deve ser lido com lógica jurídica. É que os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, a par da própria sensatez inerente a qualquer dinâmica interpretativa do Direito, permitem inferir não ser, porém, irregular a exigência de experiência mais significativa em situações de manifesta necessidade de elevada experiência para o cargo designado, como por exemplo, na hipótese de experiência prévia constante em edital de concurso público, já que o novo preceito legal quer apenas afastar o exagero seletivo do empregador contratante, mas não eliminar a validade e a força da história profissional de cada trabalhador, consistentemente agregada em seu curriculum profissional.” (AIRR-46940-96.2006.5.17.0007, 6ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/08/2010).
A interpretação flexível do artigo 442-A da CLT, de fato, parece conciliar de forma mais eficiente a inserção no mercado de trabalho dos candidatos a emprego sem ou com pouca experiência e o interesse do empregador em ter em seu quadro profissionais qualificados. Assim, a proibição à exigência de experiência previa superior a seis meses ficaria restrita às funções de menor complexidade, que são naturalmente aquelas destinadas aos candidatos com menor experiência. Já quanto às demais, o empregador estaria livre para exigir período de experiência prévia superior.
A questão, contudo, é pouco explorada pela jurisprudência e apesar de esse posicionamento contar com bons fundamentos jurídicos a seu favor e também com decisões nesse sentido, não é possível o empregador adotá-lo sem nenhum grau de risco, justamente em razão de ele ser pouco enfrentado pela Justiça do Trabalho.
