CLT e OIT
Sem categoria - 26/01/2023

O regime de férias da CLT diante dos padrões mínimos da OIT

Por Marcelo Mascaro Nascimento

As férias anuais remuneradas podem ser definidas como o período em que o trabalhador empregado, após cumprir certas condições, interrompe a prestação do serviço, sem prejuízo de sua remuneração. Embora se possa pensar em outras modalidades de interrupção da prestação do serviço, como as faltas justificadas, as férias se diferenciam das demais sobretudo em razão da causa que lhe dá motivo, qual seja, prestação de serviço pelo período de um ano.

Elas têm por finalidades principais permitir durante o período de descanso do trabalhador sua restauração orgânica e o desenvolvimento de aspectos de sua vida social. A jornada de trabalho tradicional, atualmente de 44 horas semanais, por um lado, ao longo do tempo, desgasta a saúde física e emocional do trabalhador e, por outro, limita a realização de atividades pessoais ou sociais.

Por isso as férias cumprem função de extrema relevância com íntima relação com diversos direitos fundamentais. O primeiro é a saúde do trabalhador, que durante o período de férias possui suas energias restauradas. Além disso, não raro o empregado utiliza esse tempo de descanso do trabalho para tomar medidas preventivas e de cuidado em favor de sua saúde, como realizar consultas médicas de prevenção.

Além do aspecto da saúde do trabalhador, as férias permitem o maior convívio familiar e satisfação da vida social. Nesse período, o empregado poderá desenvolver qualquer atividade de seu interesse particular, seja no campo do lazer, da educação, da cultura, da religião, ou qualquer outro. Trata-se, portanto, de período em que a pessoa deixa de atuar como trabalhador e pode dedicar-se exclusivamente para atender a seus próprios interesses, inclusive, como uma oportunidade de autodeterminação e realização de sua dignidade enquanto ser-humano.

Por tais razões, as férias são consideradas um direito irrenunciável do trabalhador. Há o dever de o empregador conceder certo período de descanso a seus empregados.

No âmbito do direito internacional, em 1936 a OIT aprovou a Convenção nº 52, a primeira a tratar sobre o direito de férias e ratificada pelo Brasil em 1938. Ela assegura um período mínimo de férias remuneradas de seis dias úteis e doze dias úteis no caso de menores de 16 anos para os trabalhadores após um ano de serviço contínuo.

Também em 1936 a Recomendação nº 47 da OIT estabeleceu diversas orientações no tocante ao período de férias. Por exemplo, dispôs sobre situações as quais considera que não devem afetar o período aquisitivo das férias e sobre seu fracionamento.

Posteriormente, novas dimensões foram assumidas com a Convenção nº 132 da OIT, de 1970, e ratificada pelo Brasil em 1998. Ela garante as férias remuneradas de no mínimo três semanas para cada ano de serviço, não contabilizados os dias de feriado nesse período.

Também os documentos de Direitos Humanos preveem, embora de forma menos detalhada, o direito a férias.  Tanto a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 da ONU como o Pacto   Internacional   sobre   Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 preveem o direito a “férias periódicas pagas”.

No âmbito da legislação pátria, o Decreto 4.982 de 1925 concedeu quinze dias de férias anuais remuneradas aos empregados de estabelecimentos industriais, comerciais e bancários e o Decreto 23.103, de 1933, regulamentou aspectos de seu exercício.

Já com a CLT, em 1943, foi garantido o direito de férias anuais remuneradas de 15 dias úteis. A Lei nº 816 de 1949, por sua vez, ampliou esse período para 20 dias úteis e o Decreto-lei nº 1.535, de 1977, para 30 dias corridos.

Ainda, a Constituição Federal de 1988 garantiu o direito a férias remuneradas acrescidas de um terço do salário, sem, contudo, definir um período mínimo.

Atualmente, portanto, é garantido a todo empregado, após decorrido um ano de período aquisitivo e desde que cumpridas certas exigências, 30 dias corridos de férias com acréscimo de um terço sobre sua remuneração.

Conforme exposto anteriormente trata-se de direito destinado a preservar a saúde do trabalhador ao mesmo tempo que lhe assegura realizar interesses pessoais das mais diversas naturezas e por tais motivos é irrenunciável. Não obstante, a legislação prevê hipóteses de flexibilização do usufruto das férias, porém, dentro de certos limites que preservam os objetivos e a finalidade do instituto.

Nesse sentido, podemos citar o abono de férias e o seu parcelamento. No tocante ao primeiro, conforme o art. 143 da CLT “é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”. Dessa forma, apenas seriam usufruídos 20 dias corridos de férias nas hipóteses de empregados com direito a 30 dias corridos. Nesse caso, contudo, não seria respeitado o período mínimo de 3 semanas de férias estabelecido na Convenção nº 132 da OIT. Acrescenta-se, ainda, que o artigo 12 da mesma Convenção proíbe a renúncia ao gozo de férias mediante indenização.

Diante disso, há quem argumente pela incompatibilidade do instituto do abono de férias com a Convenção nº 132 da OIT, sobretudo em razão de seu artigo 12. Outros entendem que a CLT estabeleceu um regime jurídico de férias mais benéfico ao trabalhador, razão pela qual não se aplicam os limites estabelecidos pela Convenção. Ainda uma terceira corrente admite o abono pecuniário desde que seja respeitado o gozo mínimo de 3 semanas de férias, de modo que ele poderia ser no máximo de 9 dias.

O art. 3.3. da Convenção nº 132 da OIT é claro ao dispor que “a duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 semanas de trabalho, por um ano de serviço”. Por tal motivo, parece-nos que o período de 3 semanas foi considerado pela OIT como o tempo mínimo para o trabalhador poder recuperar suas energias e desenvolver as demais atividades de seu interesse. Nesse sentido, seu desrespeito significaria a violação de direitos fundamentais do trabalhador, como à saúde, ao lazer, ao convívio familiar, de se autodeterminar, entre outros.

Dessa forma, há discordância entre a OIT e a legislação pátria sobre o período mínimo necessário para que as férias cumpram sua finalidade.

Outro ponto sobre a mesma questão que parece problemática diz respeito ao fato de a depender da quantidade de faltas não justificadas ocorridas durante o período aquisitivo, nos termos do art. 130 da CLT, as férias poderão ser reduzidas para 24, 18 ou 12 dias corridos. Caso isso ocorra, a opção pelo abono pecuniário poderia reduzir o gozo de férias para somente 8 dias corridos.

Mais uma vez há incompatibilidade com o período mínimo de férias previsto pela OIT. Não obstante, poder-se-ia argumentar que a redução significativa dos dias de férias decorrentes de faltas do empregado, se justificaria pelo fato de ele já ter desfrutado de descanso nesses dias faltosos, ainda que haja prejuízo ao trabalhador no tocante à diminuição do valor recebido a título do acréscimo de um terço de sua remuneração.

Também o parcelamento das férias merece análise a partir da mesma ótica, qual seja, qual seria o período mínimo exigido para que as férias cumpram sua finalidade.

Desde o advento da Lei 13.467/17, o art. 134, § 1º, da CLT, permite que, com a concordância do empregado, as férias sejam usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.

Dessa forma, o empregado com direito a 30 dias corridos de férias, poderia gozar delas em três momentos distintos, por exemplo, de 14 dias, 11 dias e 5 dias. Tendo direito a 24 dias em razão de faltas, seria possível o fracionamento em 14 dias e outros dois períodos de 5 dias. Já se em razão das faltas as férias forem reduzidas para 18 dias, o parcelamento em três períodos se mostra incompatível com o disposto no art. 134, § 1º, da CLT, uma vez que um dos períodos seria inferior a cinco dias ou não haveria período de ao menos 14 dias.

Acrescenta-se que no âmbito da OIT, o fracionamento das férias é admitido pelo art. 8º de sua Convenção 132 desde que uma das frações corresponda ao menos a duas semanas de trabalho ininterrupto. Nesse aspecto tanto a norma internacional como a legislação pátria entendem que a finalidade das férias somente é cumprida se ela for usufruída ao menos por 14 dias seguidos.

Assim, podemos estabelecer dois entendimentos distintos quanto ao gozo de férias: um definido pela OIT e outro pela legislação nacional.

Para a OIT o empregado nunca poderá usufruir menos de 21 dias de férias e desses ao menos 14 dias deverão ser gozados continuamente.

De forma distinta, a legislação brasileira, como regra geral, prevê o período mínimo de 20 dias de gozo de férias, considerando a opção do empregado pelo abono pecuniário, e o gozo contínuo de no mínimo 14 dias.

Além disso, paralelamente a esse modelo, o sistema pátrio também prevê hipóteses em que o gozo de férias do empregado será inferior a 20 dias, em decorrência de faltas durante o período aquisitivo.

Sob o ponto de vista estritamente jurídico a questão pode ser resolvida pelo princípio da norma mais favorável ao trabalhador, podendo haver divergência sobre a incidência da teoria do conglobamento ou da acumulação.

Se aplicada a teoria do conglobamento, a análise recairá sobre em qual diploma jurídico, entre a CLT e a Convenção nº 132 da OIT, há mais vantagens ao trabalhador. Considerando que o período de férias previstos na CLT, como regra geral, é superior ao da Convenção, não haveria dificuldade em concluir que a diploma celetista como um todo é mais vantajoso, ainda que em algumas hipóteses específicas autorize o gozo de férias por período inferior ao mínimo previsto pela OIT.

Se, porém, adotada a teoria da acumulação deverá ser aplicada a regra mais vantajosa ao trabalhador conforme cada caso específico, havendo junção das normas dos dois diplomas jurídicos. Nessa hipótese, estariam proibidas férias inferiores a 21 dias, como ocorre nos casos de faltas do empregado durante o período aquisitivo.

Em que pese a questão jurídica poder ser resolvida com base nas regras da hermenêutica, independentemente da solução adotada, a diferença entre os diplomas revela distintas concepções sobre as férias.

Enquanto a OIT adota um padrão rígido mínimo de dias usufruídos, a CLT permite uma flexibilidade maior sobre a definição do padrão mínimo. Dessa forma, a OIT estabelece um único patamar que deverá ser respeitado em qualquer circunstância, enquanto a CLT define esses patamares conforme situações específicas, de modo que podemos dizer em condições mínimas variáveis.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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