Trabalho a distância
Sem categoria - 09/11/2022

O trabalho a distância e os dias de feriado

Dr. Marcelo Mascaro Nascimento – Sócio da Mascaro Nascimento

O trabalho a distância nos últimos anos, principalmente em razão dos avanços tecnológicos e especialmente mais recentemente em virtude da pandemia da Covid19, tem se tornado mais frequente, sobretudo sob a forma de teletrabalho. Apesar dessa recente expansão há muito que o trabalho a distância é uma realidade das relações laborais. Um dos exemplos comumente citados é o trabalho em domicílio realizado por costureiros, que retiram no estabelecimento do empregador o tecido a ser trabalhado e levam-no para sua residência, onde será confeccionado para posteriormente ser entregue a peça pronta ao empregador.

Nesse sentido, desde sua redação original de 1943 a CLT já previa em seu artigo 6º a equiparação entre o trabalho executado no estabelecimento do empregador e no domicílio do empregado. A Lei nº 12.551 de 2011, por sua vez, atualizou o dispositivo para também equiparar o trabalho realizado a distância, fazendo referência, inclusive, à utilização dos meios telemáticos como forma de exercício do poder diretivo do empregador e caracterização da subordinação jurídica.

Foi a primeira vez que a CLT se referiu à utilização de meio telemáticos no trabalho a distância. Posteriormente, a Lei 13.467 de 2017 regulamentou de forma mais ampla o teletrabalho ao introduzir à CLT os artigos 75-A a 75-E. Nos termos do artigo 75-B o teletrabalho é a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

O conceito de teletrabalho ainda sofreu ligeira modificação pela Lei 14.442/2022, que ao alterar a redação do artigo 75-B da CLT o define como a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo.

Observa-se, portanto, que o trabalho a distância pode ser entendido como uma categoria mais ampla de trabalho fora das dependências do empregador, distinta do trabalho externo, e que pode se dar de diversas formas. Em relação à localidade pode ser executado na própria residência do trabalhador ou em outro lugar, por exemplo um centro compartilhado, os denominados coworkings.

O artigo 6º da CLT faz referência tanto ao trabalho a distância como ao trabalho no domicílio do empregado, o que induz à conclusão que o legislador pretendeu diferenciar as duas figuras. Não obstante, a Convenção nº 177 da OIT, não ratificada pelo Brasil, entende como trabalho em domicílio aquele realizado tanto do domicílio do empregado como em qualquer outro local de sua escolha, desde que distinto do estabelecimento do empregador.

Ainda, no tocante à tecnologia utilizada o trabalho a distância poderá ser executado mediante os meios telemáticos ou não. Em que pese os artigos 75-A a 75-E se destinarem, em princípio, unicamente ao teletrabalho, as características similares dessa atividade com outras formas de trabalho a distância que não utilizam as ferramentas telemáticas e diante da omissão de regras especificas a essas outras atividades, permitem a aplicação analógica dessas normas também a elas desde que compatíveis.

Diante disso, qualquer que seja o trabalho a distância, seja no domicílio do empregado ou em outro local de sua escolha, seja mediante instrumentos telemáticos ou não, desde que não configure trabalho externo, merece tratamento equiparado àquele executado nas dependências do empregador.

Não obstante a previsão legal, a prática das relações de trabalho pode trazer debates sobre as normas a serem aplicadas em cada caso concreto. Nesse aspecto pretendemos levantar a discussão sobre a norma aplicável em relação aos feriados regionais e locais no trabalho a distância.

Nos termos da Lei 663, de 1949, são feriados nacionais os dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. Além dessas datas, a Lei 9.093, de 1995, autoriza que também sejam feriados: 1) a data magna do Estado fixada em lei estadual; 2) os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal e 3) os dias de guarda religiosa, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Os feriados regionais e locais, portanto, variam conforme o estado e o município, o que pode gerar dúvidas sobre qual norma se aplica ao trabalhador a distância. Deve ele usufruir do feriado estabelecido no local de sua residência ou do estabelecimento do empregador?

Para enfrentar a questão primeiramente recorremos ao princípio da territorialidade do Direito do Trabalho, com vistas a determinar os parâmetros da aplicação do Direito no espaço. Segundo esse princípio a norma jurídica a ser aplicada à relação de emprego é aquela do lugar da execução do serviço (lex loci executionis). Ela foi inicialmente prevista no artigo 198 do Código de Bustamante, incorporado ao ordenamento pátrio em 1929, e posteriormente prevista no artigo 14 da Lei 7.064 de 1982, especificamente para os trabalhadores contratados no Brasil para executar no exterior serviços a empresas prestadoras de serviços de engenharia.

Também, após construção jurisprudencial a Súmula nº 207 do TST expandiu a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei 7.064/1982 a todos os trabalhadores contratados para trabalhar no exterior, o que também foi realizado posteriormente pela Lei 11.962 de 2009. Não obstante, em 2012 o Tribunal Superior do Trabalho cancelou sua Súmula nº 207 em favor do princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Passou-se a entender que empregados contratados no Brasil para prestar serviço no exterior serão regulados pela lei brasileira se mais benéfica ao trabalhador.

Ressalta-se, porém, que toda a discussão referente à territorialidade até aqui levantada diz respeito ao direito internacional privado, ou seja, à norma aplicável no caso de conflito espacial de normas de diferentes nações. Apesar disso, ela pode contribuir em dois aspectos para o debate sobre quais normas referentes aos feriados regionais e locais são aplicáveis ao trabalho a distância.

Primeiramente, o princípio da territorialidade ao aplicar a norma do local da prestação do serviço afasta a diferença de tratamento normativo entre trabalhadores de um mesmo local e, também, permite que o trabalhador esteja protegido pelas normas que presumivelmente são mais adequadas às peculiaridades locais.

O segundo aspecto é quanto ao princípio da norma mais favorável. Sua aplicação ao trabalhador contratado no Brasil para exercer atividade no exterior tem o mérito de impedir a precarização das relações laborais, de modo a evitar que o empregado enviado ao exterior encontre condições de trabalho inferiores ao mínimo exigido pela lei brasileira. Nesse sentido, garante-se um patamar mínimo de proteção a todo trabalhador, considerado como indispensável para preservar sua dignidade humana.

Dessa forma, entendemos que para a análise do tema proposto deve-se partir dos seguintes pressupostos: 1) em um primeiro momento deve-se aplicar a norma do local da prestação do serviço, com vistas a afastar tratamento diferenciado entre trabalhadores e por ela estar mais adequada às características locais e 2) a aplicação dessa norma não deve prejudicar a observância de preceitos considerados indispensáveis à preservação da dignidade humana e de um patamar mínimo protetivo.

Podemos observar esses dois pressupostos na incidência do princípio da territorialidade em outra dimensão do conflito de normas no espaço, qual seja, no âmbito de eficácia da norma coletiva. A convenção coletiva aplicada em uma empresa é a do local da prestação do serviço tanto para a categoria profissional como para a categoria profissional diferenciada. Nesse caso duas ou mais convenções coletivas podem ser aplicadas na mesma localidade, uma sobre a categoria profissional definida pela atividade preponderante da empresa e outras sobre as categorias profissionais diferenciadas que desenvolvem atividade nela.

Apesar disso, os profissionais de uma mesma categoria terão tratamento igualitário e estarão sujeitos às mesmas condições de trabalho. Ademais, as convenções coletivas buscam dar tratamento às relações de trabalho em conformidade com as peculiaridades de cada localidade, por exemplo levando em consideração os costumes e hábitos daquela população, as características geográficas e climáticas da região, a infraestrutura de transporte público, as condições socioeconômicas, entre diversos outros fatores.

Vejamos o exemplo da seguinte decisão proferida em sede de Turma do TST:

“RECURSO DE REVISTA. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS X LOCAL DA SEDE DA EMPRESA. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 611, CAPUT, DA CLT E 8.º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. Nos termos do art. 611, caput, da CLT, Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Por sua vez, o inciso II do art. 8.º da Constituição Federal prevê que é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, os anteriormente referidos preceitos legais consagram o princípio da territorialidade. Por força desse princípio, o local da prestação de serviços, e não a sede da Empresa, é o que define a aplicação da norma coletiva, uma vez que a negociação firmada nesse local é a que melhor observa as condições de trabalho daquela região. Dessarte, a Corte de origem, ao entender que seriam aplicáveis ao Reclamante as normas coletivas firmadas na sede da empresa (Bahia), e não aquelas firmadas no efetivo local de prestação de serviços (Santos/SP), acabou por violar a literalidade dos arts. 611 da CLT e 8.º, II, da Constituição Federal. Precedentes da Corte. Recurso de Revista conhecido em parte e provido” (RR-1054-74.2011.5.02.0441, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 31/10/2014).

Ao mesmo tempo existem normas do Direito do Trabalho consideradas de ordem pública e que não podem ser alteradas ou suprimidas pela norma coletiva, como por exemplo aquelas previstas no artigo 611-B da CLT e no artigo 7º da Constituição Federal. Tratam-se que normas que garantem o patamar mínimo de proteção ao trabalhador considerado indispensável para preservar sua dignidade humana.

Nesse sentido, o princípio da territorialidade quando aplicado ao conflito de normas coletivas no espaço garante o tratamento igualitário entre trabalhadores de uma mesma localidade e a adequação às peculiaridades locais, sem conduzir à precarização das relações de trabalho.

A mesma interpretação pode ser estendida à questão dos feriados locais e regionais dos trabalhadores a distância. Enquanto os feriados nacionais se aplicam aos trabalhadores de qualquer área, os regionais e locais serão usufruídos somente por aqueles que prestarem o serviço nessas regiões ou localidades. Nesse sentido, entendemos que o empregado a distância deve gozar dos feriados definidos pelas normas do local em que ele presta o serviço e não do empregador, aplicando-se o princípio da territorialidade.

Isso possibilita, inclusive, a integração do trabalhador com a cultura e os costumes locais. É de se observar que os feriados municipais muitas vezes possuem natureza religiosa ou comemorativa e acabam por compor as tradições da população daquela área. Não há dúvida, por exemplo, que o feriado municipal do aniversário do Padre Cícero na cidade de Juazeiro do Norte no Ceará tem um significado e importância para a população local que não encontra paralelo em outras localidades do país.

Ademais, a aplicação da norma local ou regional não infringe nenhuma norma de ordem pública, já que é mantido o direito ao trabalhador de usufruir do período de descanso dos feriados nacionais em todo o território brasileiro.

Por fim, ainda salientamos que o artigo 611-A, XI, da CLT, autoriza que norma coletiva modifique o dia de feriado. Isso, porém, significa tão somente a alteração do dia do feriado e não dele próprio, de modo que a convenção ou o acordo coletivo não poderá definir a existência ou não do feriado.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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