Reserva de vagas para pessoas com deficiência
Sem categoria - 08/02/2023

Os casos em que o empregador pode deixar de cumprir a reserva de vagas para pessoas com deficiência

Por Marcelo Mascaro Nascimento

A discriminação contra pessoas com deficiência se faz presente em diversos âmbitos da sociedade. No mercado de trabalho ela se manifesta, por exemplo, na maior dificuldade no ingresso ao emprego, na escassez de cargos de chefia atribuídos a essa população, na falta de ambiente de trabalho adaptado às suas necessidades, entre muitas outras.

Com vistas a promover maior inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, o ordenamento jurídico busca por meio de ações afirmativas criar mecanismos capazes de tornar o emprego mais acessível a esse grupo de pessoas.

No âmbito da legislação brasileira umas das principais normas a respeito é o artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Ela determina, no setor privado, que a partir de certo número de empregados toda empresa deve destinar uma porcentagem definida dos postos de trabalho para pessoas com deficiência.

Assim, empresas com mais de 100 empregados e até 200 deverão preencher 2% de seus cargos com pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados, aquelas com mais de 200 e até 500 empregados deverão reservar 3% de seus postos de trabalho, as com mais de 500 e até 1000 devem preencher o percentual de 4% e as empresa com mais de 1000 empregados deverão destinar 5% dos cargos a essas pessoas.

A totalidade dos empregos do empregador, considerando todos os seus estabelecimentos, são contabilizados para o cálculo da reserva de vagas. Excluem-se apenas os aprendizes e os aposentados por invalidez.

Nota-se que a reserva de vagas é destinada para pessoas com deficiência e para beneficiários reabilitados, que são aqueles que tiveram sua capacidade laboral reduzida, mas que ainda possuem condições de trabalhar e por isso devem ser realocados em cargo compatível com sua nova condição.

Já as pessoas com deficiência são definidas pelos Decretos 3.298/1999 e 5.296/04. Neles, deficiência para fins da reserva de vagas é considerada “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. Ela pode ser de cinco espécies: física, auditiva, visual, mental ou múltipla e os decretos especificam as hipóteses de cada uma dessas espécies.

Mais detalhes sobre quem pode ou não ser considerado pessoa com deficiência para fins de reserva de vagas podem ser obtidos em artigo de nossa autoria sobre o assunto em https://mascaro.com.br/blog/quem-sao-as-pessoas-com-deficiencia-que-fazem-jus-a-reserva-de-vagas/

Em várias esferas a norma é de grande importância para a inclusão das pessoas com deficiência. A mais evidente é a contribuição para o ingresso dessa população no mercado de trabalho. Mas ela vai além. O convívio de outros trabalhadores com pessoas com deficiência afasta estigmas e modifica o olhar da sociedade sobre esse grupo. A pessoa com deficiência passa a ser vista como alguém produtiva e capaz de definir os rumos de sua vida.

Apesar da intenção normativa, o ingresso de pessoas com deficiência no mercado de trabalho sobre dificuldades. Em primeiro lugar, ainda existem empresas que não se conscientizaram sobre sua função social e que relutam em admitir pessoas com deficiência, fundadas em falsos estigmas.

Nesse aspecto é fundamental o papel que o Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho realizam. O primeiro mediante fiscalização de seus Auditores-Fiscais do Trabalho, que poderão aplicar multa administrativa à empresa que não cumpre com a obrigação legal. O segundo por intermédio de inquéritos civis, que poderá resultar na celebração de um termo de ajustamento de conduta, e do ajuizamento de ação civil pública, geralmente com pedidos de uma obrigação de fazer com aplicação de multa e de indenização por dano moral coletivo.

Contudo, apesar de todo esse esforço a inclusão de pessoas com deficiência também se confronta com barreiras que vão além dos poderes do empregador. A exclusão dessa população ocorre em diversos níveis da sociedade e acabam por repercutir nas relações de trabalho.

Barreiras arquitetônicas fora do ambiente de trabalho, falta de acessibilidade no transporte público e educação não inclusiva e não adaptada às necessidades da pessoa com deficiência são apenas alguns exemplos de barreiras encontradas na sociedade e que contribuem para afastar esse grupo de pessoas do mercado de trabalho.

Por isso, encontramos casos bastante específicos em que a empresa é isentada de cumprir a reserva de vagas em sua integralidade, diante de sua impossibilidade fática.

O tema, porém, não é isento de controvérsia e mesmo nos casos em que se admite a isenção, ela somente é aceita quando a empresa prova que realmente não foi possível cumprir a reserva de vaga em sua integralidade.

É comum vermos alegações em defesas tanto em processos judiciais como em procedimentos administrativos em que a empresa alega ter feito todos os esforços para cumprir o percentual de reserva de vagas, mas que não foi possível preencher o percentual reservado. Geralmente acompanha esse tipo de alegação a demonstrações de oferta de vagas para pessoas com deficiência oferecidas pela empresa em mídias, como sites de emprego ou jornais.

Porém, a mera oferta de emprego, ainda que publicizada, não é considerada esforço suficiente para afastar a empresa de cumprir a reserva legal na integralidade. A questão está em saber se de fato existe uma impossibilidade real ou se o empregador apenas não está buscando preencher as vagas com afinco.

Existem diversas entidades sem fins lucrativos, órgãos públicos e empresas que atuam para auxiliar na inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. O Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho de cada região costumam oferecer listas dessas entidades para que o empregador possa contar com o auxílio delas na contratação dessas pessoas. A tentativa pela empresa de buscar auxílio de pelo menos algumas dessas entidades ou empresas é fundamental para que o empregador demonstre seus esforços em cumprir a reserva de vagas.

Além disso, outros fatores são levados em consideração. Se, por exemplo, uma grande empresa, que deve contratar uma quantidade significativa de pessoas com deficiência, não possui nenhum elemento de acessibilidade em seu ambiente de trabalho e, portanto, ele não se encontra preparado para receber essas pessoas, há indício de que a questão é tratada de forma desinteressada por ela.

Ressalta-se que é obrigação da empresa criar um ambiente de trabalho inclusivo e capaz de oferecer acessibilidade a pessoas com deficiência. O empregador que não o faz demonstra descaso com o tema.

De forma oposta, a empresa que, por exemplo, possui ações de inclusão no ambiente de trabalho, tem plano de gestão destinado para essas pessoas, conta com orçamento próprio para tratar do tema, possui processo seletivo acessível e adaptado à necessidade de cada um e tem pessoal treinado para a inserção das pessoas com deficiência provavelmente conseguirá demonstrar seu compromisso com a inclusão dessa população no mercado de trabalho e terá maior probabilidade de demonstrar que eventual não cumprimento integral da reserva de vagas se deu por motivo alheio à sua vontade.

Nesse sentido, conforme se observa abaixo, a jurisprudência conta com decisões que afastam a obrigatoriedade da empresa em cumprir a reserva de vagas para pessoas com deficiência quando demonstrado seu esforço em respeitar a norma.

“RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E PELA LEI Nº 13.467/2017. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE EMPREGADOS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADOS. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91. ADOÇÃO DE TODAS AS MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA O PREENCHIMENTO DAS COTAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA LEI POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À EMPRESA. Depreende-se do acórdão regional que a empresa logrou comprovar a adoção de todas as medidas cabíveis para preencher as cotas destinadas às pessoas com deficiência física ou reabilitadas, nos termos do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, entretanto não conseguiu preencher o percentual mínimo de reserva legal. Assim, não há como puni-la pelo não preenchimento da totalidade das cotas estabelecidas. Não se pode penalizar a empresa que buscou, embora sem êxito, preencher a cota prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91. A aplicação do citado dispositivo não pode se distanciar do princípio da razoabilidade, notadamente quando demonstrada a dificuldade de encontrar profissionais com deficiência e habilitados para o preenchimento do cargo. Recurso de revista não conhecido” (RR-11180-87.2019.5.03.0147, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/12/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES REABILITADOS E DEFICIENTES HABILITADOS. ART. 93 DA LEI N.º 8.213/91. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. Diante da não demonstração de ofensa às normas invocadas, não há como acolher a pretensão da recorrente. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DAS COTAS. O agravo de instrumento deve ser provido, a fim de que se verifique a possível do art. 93 da Lei nº 8.213/1991. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DAS COTAS. PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ART. 93 DA LEI 8.213/1991. QUADRO FÁTICO QUE DENOTA QUE A RECLAMADA ENVIDOU ESFORÇOS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO LEGAL. A Lei 8.213/1991, em seu art. 93, determina que ” A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas “. A esse respeito, o quadro fático regional denota que, mesmo não tendo a reclamada observado o preenchimento do mínimo que a Lei 8.213/1991 prevê para as cotas de portadores de deficiência, envidou todos os esforços para tanto, não tendo, contudo, surgido candidatos para a ocupação dos postos. O referido entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta c. Corte que, por meio de sua SBDI-1, tem entendido que, se a empresa empreendeu todos os esforços possíveis para a ocupação das cotas legais, não pode ser condenada em multa administrativa ou em danos morais coletivos. Incidência do art. 896, §7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece” (ARR-1001388-93.2016.5.02.0707, 6ª Turma, Redatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 01/12/2017).

Outra situação ainda merece ser comentada no tocante ao preenchimento da reserva de vagas para pessoas com deficiência. Tratam-se das vagas em que é exigida capacitação considerada incompatível com qualquer forma de deficiência. Um exemplo são as empresas de vigilância. Elas são regidas pela lei 7.102/83 que, entre outras peculiaridades próprias da profissão, exige do vigilante a aprovação em curso de formação de vigilante, envolvendo matérias relativas à defesa pessoal, armamento e tiro e aprovação de exames de saúde física, mental e psicotécnico.

A empresa de vigilância, que conta com empegados em sua maioria vigilantes, poderá ficará impossibilitada de cumprir a reserva de vagas caso esses trabalhadores sejam contabilizados para esse cálculo, ainda que exista a possibilidade de destinar pessoas com deficiência para cargos administrativos.

Embora a jurisprudência ainda não seja firme a esse respeito, há decisões nesse sentido, como pode ser observado em decisão do TRT da 10ª Região, no processo 0437-2007-018.10.00.1:

“Empresas de vigilância privada. Vagas destinadas a deficientes físicos. Artigo 93, da Lei 8.213/91. Cálculo do percentual. Incidência sobre o efetivo das empresas, excluídos os empregos de vigilância. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual de empregados portadores de necessidades especiais, segundo estabelece o caput do art. 93 da lei 8.213/91. Contudo, tal dispositivo de lei deve ser interpretado levando-se em consideração as peculiaridades materializadas no caso concreto. As empresas de vigilância privada são regidas pela lei 7.102/83 que traz normas especificas para o exercício da profissão de vigilante, sendo obrigatória a aprovação em curso de formação de vigilante, envolvendo matérias relativas à defesa pessoal, armamento e tiro, entre outras, além de aprovação de exames de saúde física, mental e psicotécnico. É de se notar que as habilidades exigidas no curso de qualificação para vigilantes revelam-se incompatíveis com as restrições de uma pessoa portadora de necessidades especiais, defendo o cálculo de percentual a que alude o referido dispositivo de lei incidir sobre o efetivo das empresas de vigilância excluídos os empregos de vigilante”.

Diante do que foi exposto até aqui observamos que a norma que estabelece o percentual de reserva de vagas de emprego para pessoas com deficiência não é absoluta e que diante do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade é possível alguma flexibilização sobre ela. Pra tanto é fundamental que a empresa demonstre de forma exaustiva que tentou de todas as formas cumprir o percentual legal e que o descumprimento se deu por motivos alheios à sua vontade.

Ademais, em alguns casos aceita-se a flexibilização da regra se existirem cargos na empresa totalmente inadaptáveis a pessoas com deficiência, embora essa hipótese seja mais rara de ser reconhecida pela jurisprudência.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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