artigos - 22/01/2024

Tecnologia e Privacidade no Trabalho: desafios Jurídicos na Era Digital e como a empresa deve se comportar diante da LGPD

Marcelo Mascaro Nascimento

O Direito à intimidade e à privacidade tem previsão no inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal. À época de sua promulgação o mundo ainda não experimentava a quarta Revolução Industrial e a Era Digital ainda estava por vir. A proteção à intimidade e à privacidade, assim, se satisfazia com comandos como a inviolabilidade de correspondência, de comunicação telefônica, de domicílio, de dados bancários, etc.

A recente revolução tecnológica, contudo, trouxe novos desafios para a preservação da intimidade e da privacidade diante da análise massiva de dados (big data) e do uso da inteligência artificial e da robótica, entre outros elementos, tudo inserido em ambientes onde os objetos são virtualmente conectados uns aos outros (internet das coisas).

No intuito de acompanhar as mudanças na sociedade, em 2014 surgiu no Brasil a Lei nº 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet, e em 2018 a Lei 13.709, Lei Geral de Proteção de Dados.  Essa última, embora não seja específica para as relações de trabalho e possua aplicação geral na sociedade, traz diversas consequências para o contrato de trabalho e obrigações às empresas perante seus trabalhadores. Nas próximas páginas buscaremos tratar alguns desses aspectos.

Diferença entre dados pessoais e dados pessoais sensíveis

Para entender a forma como a empresa deve tratar os dados de seus empregados é preciso diferenciar dados pessoais e dados pessoais sensíveis.

Conforme o artigo 5º, I, da Lei 13.709/2018, LGPD, dado pessoal é a informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, enquanto que o dado pessoal sensível, de acordo com o inciso II, é o dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou à organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.

Parece que a lei buscou diferenciar dados pessoais e dados pessoais sensíveis a partir do potencial de o dado gerar discriminação injustificada ou de gerar constrangimento à pessoa que não quer revelar detalhes de sua intimidade.

Assim, dados pessoais podem ser entendidos como nome, filiação, CPF, número de registro civil, entre outros, e os sensíveis são aqueles previstos no inciso II, que, em tese, podem gerar tratamento discriminatório ou constrangimento.

Tratamento de dados

O conceito de tratamento de dados é bastante amplo. Ele é definido no inciso X do art. 5º como “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”. Assim, o tratamento de dados compreende da captação à divulgação ou seu uso sob qualquer forma.

O tratamento de dados é autorizado em hipóteses distintas conforme eles sejam considerados sensíveis ou não. O artigo 7º prevê dez hipóteses em que os dados não sensíveis podem ser tratados. Destacamos quatro delas, que entendemos ser as mais comuns nas relações de trabalho. São elas: 1) consentimento do titular; 2) cumprimento de obrigação legal ou regulatória; 3) quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados; 4) para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral.

Já as hipóteses que autorizam o tratamento de dados sensíveis estão previstas no artigo 11 da LGPD. A primeira hipótese é o consentimento do titular dos dados de forma específica e destacada, para finalidades específicas. Além disso, existem sete hipóteses em que o tratamento é permitido sem o consentimento do titular. Os mais relevantes para fins da relação de emprego são: 1) cumprimento de obrigação legal ou regulatória e 2) exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral.

Nota-se que o consentimento do titular, portanto, autoriza o tratamento de dados simples ou sensíveis, mas nesse último caso o consentimento deverá ser dado de forma destacada e para finalidade específica.

Além disso, nas relações de trabalho é notória, ao menos na maior parte dos casos, a desigualdade entre empregado e empregador, razão pela qual o uso do consentimento como causa autorizadora do tratamento de dados pode gerar desconfiança.

O ideal, sob o ponto de vista da empresa e visando a mitigação de riscos, é que o tratamento de dados de seus empregados sempre seja justificado por alguma das outras causas que não o consentimento, já que posteriormente o empregado poderá alegar vício sobre ele.

Algumas situações em que ocorre o tratamento de dados nas relações de emprego

O tratamento de dados de empregados ocorre em diversas situações e momentos nas relações de trabalho. A seguir destacamos alguns exemplos.

Já na fase pré-contratual diversos dados são coletados do candidato ao trabalho. A mera recepção de currículo implica a coleta de parte deles. No percurso do processo seletivo para o emprego, por sua vez, alguns dados são aprofundados. Nesse sentido, a empresa deve ter especial atenção com o tipo de informação coletada. Perguntas sobre preferências políticas, religiosas ou ideológicas, estado civil ou se pretende ter filhos, por exemplo, não possuem relação com o trabalho e devem ser evitadas. Pesquisa sobre antecedentes criminais, por sua vez, somente é possível em algumas hipóteses previstas em lei.

Durante a fase contratual é o momento quando a maior parte de dados serão tratados. Eles serão utilizados para o preenchimento da ficha de empregado e registro da CTPS, em exames admissionais e periódicos, nas operações de folha de pagamento, no controle de jornada, na concessão de benefícios como plano de saúde, vale-refeição e vale-transporte, no recebimento de atestados médicos, etc.

Situações específicas, ainda, poderão exigir algum dado não ordinário. Dados sobre situações conjugais e familiares, por exemplo, podem se tornar necessário para o pagamento de pensão alimentícia ou inclusão de dependente em plano de saúde ou imposto de renda. A qualificação dos filhos, por sua vez, pode ser exigível para fins do salário-família. Dados sobre o veículo particular do trabalhador pode ser coletado para permitir acesso ao estabelecimento empresarial. Os exemplos são múltiplos.

As mudanças tecnológicas, também, trazem tratamentos de dados inimagináveis há poucos anos. Destacam-se dados biométricos e imagem facial para controle de jornada e de entrada e saída do estabelecimento, monitoramento de conversas por telefone em serviços de telemarketing ou atendimento ao consumidor, entre outros.

No período pós-contratual dados serão tratados no exame demissional, no pagamento de verbas rescisórias e mesmo em eventual solicitação de outra empresa sobre referências de antigos empregados.

Esses são apenas alguns exemplos de tratamento de dados rotineiros na relação entre empresa e empregado. Cada um deles necessita estar justificado em uma das causas dos artigos 7º e 11 da LGPD. Dessa forma, é indispensável que a empresa esteja preparada para ligar com esses dados e crie procedimentos seguros para tratá-los.

Como a empresa deve agir

Primeiramente, a empresa somente deve coletar dados de seus empregados dentro das hipóteses autorizadas pela LGPD. Além disso, deverão ser adotadas medidas de segurança técnica e administrativa capazes de proteger esses dados, de evitar acessos não autorizados a eles e afastar qualquer forma de tratamento inadequado.

Nesse sentido, é indispensável o desenvolvimento de políticas internas de proteção de dados, o treinamento adequado daqueles que os tratam e a criação de um compliance comprometido.

Uma vez ciente de suas obrigações, um primeiro caminho que a empresa pode adotar é a identificação, mediante um mapeamento, de todos os dados coletados e tratados por ela. O mapeamento há de ser realmente minucioso. Nele serão identificados todos os dados dos empregados em poder da empresa, a utilidade e finalidade de cada um, quais são sensíveis, a autorização legal para seu tratamento, as medidas de segurança adotadas, quem tem acesso a eles, os custos de seu tratamento e a necessidade de mantê-los.

Esse mapeamento permite, de um lado, eliminar dados desnecessários. De outro, adequar os remanescentes às exigências da LGPD.

Provavelmente a partir do mapeamento serão identificadas a exigência de mudanças em procedimentos da empresa. Por exemplo, pode-se perceber a necessidade de consentimento do candidato a emprego para armazenar seu currículo em banco de dados da corporação. Em suma, o mapeamento permitirá à empresa avaliar os procedimentos que toma em relação ao tratamento de dados de seus empregados e possibilitará a revisão de sua política quando identificada essa necessidade.

Nesse sentido, após o mapeamento, um plano de ação para adequar as práticas da empresa à LGPD deverá atentar para aspectos como os fundamentos legais para o tratamento de dados, o tempo de armazenamento, as medidas de segurança adotadas, treinamento de quem irá trata-los, entre outros.

Por fim, essas são apenas algumas medidas possíveis. A LGPD trás grandes desafios à empresa no tocante ao tratamento de dados de seus empregados e, por certo, exige mudanças paradigmáticas em procedimentos internos. A análise de cada caso específico poderá indicar qual é a melhor estratégia a ser adotada.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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