Teletrabalho e o pagamento das horas extras

Marcelo Mascaro

O trabalho realizado fora das dependências do empregador há muito é uma realidade das relações de emprego. Tradicionalmente esse tipo de trabalho era exercido sob duas modalidades.

Uma delas é o trabalho em domicílio em que o empregado executa em sua casa as mesmas tarefas que executaria nas dependências da empresa. Ele foi relativamente comum na função de costureiro, em que empregados nessa função retiravam na empresa certa quantidade de tecido, os levavam para suas casas e após a confecção caseira devolvia o produto final ao empregador, tudo seguindo os padrões e diretrizes definidos por ele.

Outra forma é o trabalho externo, que por sua própria natureza somente pode ser exercido fora do estabelecimento da empresa. São exemplos os empregados motoristas de carga e reparadores de danos nas redes elétricas.

Posteriormente, o avanço tecnológico dos meios de comunicação permitiu o surgimento de uma terceira modalidade de trabalho fora do estabelecimento do empregador, que ficou conhecido como teletrabalho ou trabalho remoto e ganhou espaço sobretudo com a pandemia da Covid19.

Podemos considerar todas essas formas de prestação do serviço como modalidades de trabalho à distância.

O que é teletrabalho

O teletrabalho está definido pelo artigo 75-B da CLT como “a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo”.

Assim, o teletrabalho pressupõe a prestação de serviço a distância e é usado como sinônimo de trabalho remoto. Do conceito legal podemos extrair três elementos caracterizadores do teletrabalho ou trabalho remoto.

O primeiro é o fato de ele ser realizado fora das dependências do empregador. Ademais, o fato de em algumas oportunidades o trabalhador comparecer ao estabelecimento do empregador não descaracteriza o teletrabalho.

O segundo elemento é a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. Não é qualquer trabalho a distância que é considerado teletrabalho. É necessário o uso dessas tecnologias. Assim, por exemplo, nem todo trabalho em domicílio é teletrabalho.

Finalmente, o terceiro elemento é o fato de o teletrabalho não ter natureza de trabalho externo.  Embora seja prestado em ambiente externo à empresa, ela não tem a natureza de externo. Ou seja, ele poderia ser prestado dentro de seu estabelecimento. O trabalho externo, portanto, a que o artigo se refere, é aquele que só pode ser executado fora da empresa, como o motorista, o instalador de antena e o entregador.  Já o teletrabalho, é realizado fora da empresa por opção e não por necessidade.

Além disso, ao dizer que o teletrabalho não tem natureza de trabalho externo, caso o empregado que tenha uma atividade intrinsicamente externa também utilize tecnologias de comunicação e informação para a execução do serviço, não será considerado teletrabalhador.  É o caso do instalador de internet, por exemplo, que se mantem conectado com o empregador para realizar as configurações de instalação.

A jornada de trabalho no teletrabalho

Tradicionalmente, como exercício do poder diretivo e da subordinação inerente à relação de emprego, o empregador exerce total controle sobre a jornada de trabalho de seus empregados. Esse controle, inclusive, que pode ser mediante registro manual, mecânico ou eletrônico, é obrigatório para as empresas com mais de 20 trabalhadores, conforme determinado pelo artigo 74, § 2º, da CLT.

Há trabalhadores, no entanto, que estão excluídos desse controle. São os casos elencados pelo artigo 62 da CLT. Já a jornada de trabalho do empregado em regime de teletrabalho se enquadra à exceção ou obedece às regras gerais, conforme o modo de contratação do trabalho remoto.

Conforme os artigos 62, III, e 75-B, parágrafos 2º e 3º, da CLT, o trabalhador remoto pode prestar serviço por jornada, por produção ou por tarefa. Caso o serviço seja prestado por jornada, ela deverá ser fixada contratualmente, obedecendo o limite constitucional de horas, e aplicam-se as regras voltadas aos empregados em geral. Dessa forma, ultrapassado o limite e não sendo caso de compensação de horas, será devido o pagamento das extraordinárias.

Se, porém, a prestação do serviço ocorre por produção ou por tarefa não se aplicam esses limites, pois há a presunção de total ausência de controle de jornada. Nesses casos, o trabalhador se compromete a entregar em determinado prazo certa quantidade de serviço prestado, tendo flexibilidade quanto aos horários em que irá executá-lo.

Apesar disso, se na prática for observado que o empregador exerce controle sobre o horário de trabalho desse empregado, então o limite de horário deverá ser respeitado.

Trabalho por jornada

Conforme afirmado, se o teletrabalho é contrato por jornada, deve haver alguma forma de controle. A tecnologia permite que o controle seja feito de diversos modos no trabalho remoto. Alguns exemplos são obrigação de ligação para central para teste de desbloqueio, monitoramento por webcam, sistema de log on e log off, ligação por celulares, softwares de monitoramento, entre outros.

Trabalho por tarefa ou produção

O teletrabalhador contatado por tarefa ou por produção não é remunerado em razão de uma jornada previamente acordada entre trabalhador e empregador. Trata-se de empregado contratado sem jornada. A doutrina diferencia a produção e a tarefa afirmando que na primeira a remuneração é definida por unidade produzida, enquanto que na segunda por missões ou metas a serem cumpridas.

No teletrabalho nem sempre é simples definir se o contrato foi definido por tarefa ou por produção, por isso entendemos não existir uma linha rígida que os separe. Podemos imaginar, por exemplo, o trabalhador que é contratado para responder a emails recebidos pela empresa e que o faz na forma de teletrabalho, sendo remunerado pela quantidade de emails respondidos.

De qualquer forma, sendo por tarefa ou por produção o teletrabalhador não está sujeito à jornada de trabalho. Nota-se uma diferença fundamental, portanto, em relação ao trabalhador presencial que também tem o contrato de trabalho definido por tarefa ou produção.

Isso porque o trabalhador presencial, ainda que contratado por tarefa ou produção, tem sua jornada de trabalho estabelecida. A quantidade de tarefa cumprida ou de produção concluída serve tão somente para definir o valor da remuneração do período correspondente. Assim, se o trabalhador foi mais eficiente dentro de sua jornada de trabalho e, assim, conseguiu produzir mais ou realizar maior quantidade de tarefas, terá remuneração superior.

Nos termos dos artigos 62, III, e 75-B, parágrafos 2º e 3º, da CLT, com o teletrabalhador é um pouco diferente. Ele continua a receber em razão da quantidade, mas o seu serviço não está delimitado dentro de uma temporalidade, que é a jornada de trabalho, tal como ocorre em relação ao serviço presencial.

As horas extras no teletrabalho

Sendo o teletrabalho contratado por jornada, não há mistério para o pagamento das horas extras. Aplicam-se as mesmas regras que o trabalhador presencial. As empresas que possuem mais de 20 trabalhadores possuem o dever de exercer o controle de jornada e a partir dele se pode calcular eventuais horas extras. Já no caso de empresas com até 20 trabalhadores, se a empresa não realizar nenhum controle e o empregado trabalhar em horas extraordinárias restará a ele prová-las por testemunhas, documentos ou perícia.

Já quando o teletrabalhador é contratado por tarefa ou produção, em princípio, não há pagamento de horas extras, ainda que na realidade o empregado tenha trabalhado mais do que o limite constitucional.

Esse entendimento, contudo, não é pacífico e recebe críticas de parte da doutrina quando se constata que o controle de jornada era possível.

Ainda que o trabalhador tenha sido contratado por tarefa ou produção, parte da doutrina defende que se é possível aferir a quantidade de horas trabalhadas, seriam devidas horas extras quando ultrapassado o limite constitucional.

Essa aferição seria possível, principalmente, em atividade relativamente repetitivas em que possa se ter uma estimativa da quantidade de tempo despendida em cada tarefa ou produto, diante de um histórico já registrado.

Nesse sentido, ainda com o auxílio do exemplo acima ilustrado, se as respostas aos emails obedecem a certo padrão, cujo tempo despendido pode ser mensurado, considerando uma média já conhecida pela empresa, há quem defenda ser possível estimar as horas trabalhadas na semana e no mês com base na quantidade de emails respondidos. Nesses casos, há quem defenda que ultrapassada a jornada constitucional, seriam devidas as horas extras.

Por fim, resta observar que a norma que trás a excepcionalidade da contratação por tarefa ou produção é de 2022 e ainda não há jurisprudência consolidada sobre o tema, razão pela qual ainda contamos com certa insegurança jurídica sobre o assunto.