Vínculo de emprego reconhecido com o tomador em razão da ilicitude da terceirização implica violação do posicionamento firmado pelo STF?
artigos - 27/04/2023

Vínculo de emprego reconhecido com o tomador em razão da ilicitude da terceirização implica violação do posicionamento firmado pelo STF?

Julio Eduardo Mendes

No âmbito trabalhista, durante um bom tempo, o tema relacionado à terceirização foi norteado pela súmula nº 331 do TST.

De acordo com o referido verbete a terceirização permanecia dentro da legalidade desde que limitada à atividade-meio do tomador de serviço. Ademais, em face do tomador não poderia existir pessoalidade nem mesmo a subordinação direta.

A temática envolvendo a licitude da terceirização inclusive na atividade-fim do tomador de serviço foi levada ao conhecimento do STF pela via da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252.

Por sua vez, nos autos do RE nº 958.252 a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral do tema em comento (Tema 725) e fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”.

Quanto a ADPF nº 324 ela foi julgada procedente. Nesse momento convém destacar apenas o seguinte trecho da tese fixada na referida ação: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.”

A partir da decisão proferida pelo STF a terceirização de forma lícita pode ocorrer em qualquer tipo de atividade, seja uma atividade-meio ou mesmo uma atividade-fim do tomador do serviço.

Neste passo, o STF balizou o entendimento que deve ser atribuído ao assunto em questão cuja observância passa a ser necessária pelas instâncias inferiores em decorrência do efeito vinculante e da eficácia contra todos. Logo, mesmo na hipótese de terceirização de atividade-fim não há mais que se falar no reconhecimento do vínculo de emprego entre o empregado contratado pela empresa prestadora e a empresa tomadora do serviço. Portanto, restou pacificada posição que torna inaplicável a restrição até então existente na súmula 331 do TST.

Pois bem, em que pese o STF ter apreciado os contornos da licitude da terceirização independentemente da atividade do tomador do serviço (fim ou meio), tem-se observado ações que chegam ao TST nas quais a corte regional afasta a diretriz fixada pelo STF sob o argumento de que, no caso, não se trata de terceirização lícita, mas de terceirização ilícita, pois as provas existente nos autos apontam o tomador como responsável pela direção da prestação pessoal do serviço desenvolvido pelo trabalhador contratado pela empresa prestadora, situação que enseja a caracterização de contratação fraudulenta por meio de empresa interposta.

Em hipótese processual como essa, diante da constatação de que o contrato de emprego deveria ter sido firmado com o tomador, pois a direção pessoal do serviço é realizada por este e não pela empresa prestadora, o TST entende pela inaplicabilidade do posicionamento firmado pelo STF, haja vista que não se trata de terceirização lícita, mas de sua ilicitude. Portanto, esse cenário revela que o reconhecimento da ilicitude da terceirização consiste elemento de distinção (distinguishing) entre o caso concreto e a tese fixada pelo STF, permitindo ao órgão julgador afastar a tese da Corte Superior com base, ilustrativamente, nos arts. 489, §1º, VI; 1.037, §9º, aplicáveis ao processo do trabalho de forma subsidiária por força do art. 769 da CLT.

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Dr. Marcelo Mascaro

Advogado do Trabalho, CTO

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