Diarista e o vínculo empregatício no pós-reforma

Regina Pitoscia
Diário do Norte do Paraná – 16/09/2018 
 
Com a Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em novembro de 2017, vem caindo o número de ações trabalhistas em geral, entre elas as relacionadas à empregada doméstica. Segundo especialistas, o principal motivo está ligado ao fato de que quem move a ação deve providenciar as provas. Além disso, caso seja entendido que tenha agido de má-fé o autor sofrerá penalidade, tendo de arcar com as despesas da outra parte. E a testemunha que der um falso depoimento poderá ser multada.
 
Desse modo, a reclamante vai pensar duas vezes, analisando as consequências de solicitar à Justiça algo que realmente não lhe é devido. As principais queixas que aparecem nos tribunais referem-se à falta de registro em carteira, e pagamento de horas extras e valores inferiores na rescisão de contrato.
 
Em relação à falta de registro, o problema está na diferenciação entre as condições do trabalho da empregada doméstica e o da diarista. A partir de quantos dias de trabalho por semana pode ser caracterizado o vínculo empregatício e, portanto, com a necessidade de assinar a carteira de trabalho?
 
O advogado Júlio Mendes, do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista, diz que, pelo artigo 1º da Lei Complementar 150, a legislação é clara em relação a isso. Segundo o advogado, será considerado empregado doméstico quem trabalha por mais de dois dias para pessoa física ou família no âmbito da residência. Assim, se a empregada trabalhar por três dias ou mais por semana, a tendência dos tribunais é seguir o que está na lei e reconhecer o vínculo empregatício.
 
Entretanto, essa questão não é tão simples e direta assim. Segundo o advogado Jorge da Silva Alexandre, há juízes que não reconhecem o vínculo empregatício nem mesmo quando o trabalho é exercido três vezes por semana. “Há casos em que os juízes só consideram o vínculo para quem exerce a atividade pelo menos por quatro dias na semana.”
 
Mendes, do escritório Mascaro Nascimento, afirma ainda que para o reconhecimento do vínculo será necessário o preenchimento de quatro requisitos básicos: a prestação de serviço deve ter sido realizada para uma pessoa física ou família; que a atividade tenha sido exercida no âmbito residencial. O conceito de âmbito residencial é amplo e inclui, por exemplo, o exercício da atividade em casa de campo ou de praia da família; o trabalho não ter sido exercido com finalidade econômica. Por exemplo, se a pessoa foi contratada para ajudar no preparo de refeições que foram vendidas no comércio, não há o reconhecimento do vínculo empregatício de empregado doméstico. Nesse caso, a relação enquadra-se como trabalhador da iniciativa privada, embora a atividade tenha sido exercida no âmbito residencial; o exercício da prestação de serviço tenha superado dois dias por semana.
 
Prova
 
Se o empregado entrar com ação na Justiça do Trabalho, o ônus da prova de que houve vínculo empregatício será dele. As provas poderão ser feitas por meio de testemunhas, documentos (notas fiscais de compras feitas em nome do patrão, por exemplo) e, em tempos de internet, até mesmo por meio eletrônico, como e-mail ou mensagens de whatsapp convocando-o para o trabalho. A prova testemunhal poderá ser feita, por exemplo, com a convocação do porteiro do prédio, que poderá confirmar a presença da empregada por mais de dois dias na semana no edifício para exercer suas atividades na residência dos patrões. Também o empregador poderá se valer de testemunhas para provar o número de dias de trabalho da empregada no apartamento em questão.
 
Mesmo que tenha havido um acordo verbal entre as partes, ou mesmo por escrito, de que o trabalho de diarista seria exercido por mais de dois dias na semana, isso não será reconhecido na Justiça e poderá até ser prejudicial ao empregador. “O juiz poderá considerar que houve uma tentativa de burlar a lei em detrimento dos direitos trabalhista da empregada doméstica”, argumenta Mendes.
 
O advogado Jorge Alexandre diz que, se perder a ação, o empregador terá de pagar todos os direitos trabalhistas da empregada doméstica reivindicados, ou seja: aviso prévio; saldo salarial; férias vencidas e proporcionais; 13º salário; e os encargos sociais, como a contribuições para a Previdência Social e o recolhimento do FGTS.

Fonte: https://maringa.odiario.com/economia/2018/09/diarista-e-o-vinculo-empregaticio-no-pos-reforma/2517403/