Dr. Marcelo Mascaro discute a inconstitucionalidade da indenização por rescisão no Contrato Verde e Amarelo

Direito do Trabalho
Porque a indenização por rescisão no Contrato Verde e Amarelo é inconstitucional
Marcelo C. Mascaro Nascimento

Entre as diversas determinações presentes na Medida Provisória nº 905 de 2019, a criação do contrato de trabalho verde e amarelo, certamente, é uma das que têm criado grandes debates. Sob o intuito de fomentar a criação de novos empregos, o atual governo introduziu nova figura contratual, que difere do contrato de trabalho ordinário em diversos aspectos.

Em linha semelhante, outros governos também já adotaram medidas de fomento ao emprego, mediante a criação de novas possibilidades de contratação. Foram os casos, por exemplo, das Lei 9.601/98 e Lei 10.748/03.

Na hipótese do contrato de trabalho verde e amarelo, este se destina somente ao primeiro emprego de jovens, entre 18 e 29 anos, e que sejam contratados para receber remuneração de até 1,5 salário mínimo (ou seja, até R$ 1.497,00).

A aposta do governo é que o menor custo dessa forma contratual incentive a criação de empregos. O custo reduzido da contração, porém, é garantido mediante a diminuição de encargos fiscais e trabalhistas. O que se traduz pela isenção da contribuição previdenciária patronal, do salário-educação e da contribuição social, além da redução do valor do recolhimento do FGTS de 8% para 2% e da definição da indenização pelo fim do contrato no valor de 20% do FGTS.

Considerando um contrato de um ano, com as verbas rescisórias e cuja remuneração seja de 1,5 salário mínimo, sob o ponto de vista fiscal, sem contabilizar as verbas trabalhistas, o empregador economizaria o valor de R$ 5.255,74.

Sob o aspecto trabalhista, somente em relação aos depósitos do FGTS e sem considerar a indenização pela rescisão, que abordaremos mais adiante neste artigo, a economia seria de R$ 1.275,96.

Já na perspectiva jurídica, o contrato de trabalho verde e amarelo tem provocado duas críticas principais. A primeira é quanto ao fato de que ele poderia significar discriminação contra os trabalhadores jovens que são submetidos a essa forma contratual, uma vez que estão sujeitos ao recebimento de verbas em valores menores do que os demais empregados.

Ponderamos, porém, que, no Direito do Trabalho, podem coexistir diversas formas contratuais, cada uma destinada a um fim específico e com características próprias. Nesse sentido, a título de exemplo, podemos observar a coexistência dos contratos de experiência, por prazo determinado, temporário, de aprendizagem e de terceirização.

Importante destacar que a nova forma contratual está limitada somente a novos postos de trabalho e, também, a um percentual máximo de 20% dos empregados da empresa. Ademais, somente podem ser celebrados contratos dessa espécie até 31/12/2022. Os diversos limites impostos demonstram tanto o caráter provisório quanto o propósito de criação de novas vagas de emprego e de inserção do jovem no mercado de trabalho.

Não é a idade que torna o empregado apto ao contrato, mas isto em conjunto com o fato de o trabalhador estar em busca de seu primeiro emprego. Além disso, não se trata de medida impositiva, e, sim, alternativa à forma de contratação ordinária.

Por certo, o trabalhador sem experiência alguma, em um contexto de altos índices de desemprego, está sujeito a grandes dificuldades para ser admitido. Proporcionar condições de maior inserção desses trabalhadores no mercado de trabalho, portanto, pode constituir ação afirmativa e não medida discriminatória.

Nesse propósito, o incentivo fiscal às empresas se caracteriza como meio adequado. Já os direitos trabalhistas afetados pela nova forma de contratação, ou seja, a alíquota do depósito fundiário e a indenização pelo término do contrato, merecem análise mais detalhada.

No tocante aos depósitos do FGTS, embora a regra geral seja da alíquota de 8%, são admitidas exceções, como em relação ao contrato de aprendizagem, cujo percentual é 2%. Ademais, no contrato de trabalho doméstico, até a Emenda Constitucional 72/2013, não havia depósito obrigatório dessas verbas. Ainda, o contrato por prazo determinado, previsto na lei 9.601/98, também estabelece alíquota fundiária de 2%.

Nota-se, portanto, que a legislação admite alíquotas de depósito do FGTS distintas, conforme as características próprias do contrato e a finalidade que se pretende alcançar com ele.

Sobre o outro ponto a ser considerado, a indenização de 20% sobre o FGTS pela rescisão do contrato, deve ser analisado, por um lado, sob o aspecto da discriminação e, de outro, de sua constitucionalidade.

O artigo 7º, I, da Constituição Federal, prevê a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, mediante indenização compensatória, prevista em lei complementar. Em complemento, o artigo 10º, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estipula que, enquanto não for promulgada a referida lei complementar, a indenização é fixada em 40% do saldo do FGTS.

Nota-se que a proteção é contra despedida arbitrária ou sem justa causa. O término do contrato por prazo determinado, por sua vez, não se identifica com nenhuma dessas duas hipóteses, já que a extinção contratual tem data prevista desde a celebração do contrato.

Já no caso de extinção antecipada do contrato por prazo determinado em geral, por iniciativa do empregador e sem culpa do emprego, o artigo 479 da CLT prevê o pagamento ao trabalhador, a título de indenização, do valor correspondente à metade do que ele teria direito até o término do contrato. Aplica-se, assim, regra própria e não aquela contida na Constituição Federal, que se destina somente aos contratos por prazo indeterminado.

O contrato de trabalho temporário, por sua vez, outra espécie de contrato a termo, possui regra distinta. Neste, a rescisão antecipada pelo empregador acarreta o pagamento de 1/12 do valor recebido pelo empregado.

De forma distinta, a MP 905/2019 determina, na rescisão antecipada, somente o pagamento do valor referente a 20% do saldo do FGTS, depositado mediante a alíquota de 2%.

Considerando um contrato verde e amarelo por prazo de dois anos, com remuneração estipulada em 1,5 salário-mínimo e cuja rescisão antecipada ocorra após um ano de vigência, o empregado receberia R$ 85,81 a título de indenização. Tratando-se de contrato por prazo determinado, regido pelo artigo 479, da CLT, a indenização referente ao mesmo período e salário seria de R$ 8.982,00.

Já em comparação ao trabalho temporário, considerando um contrato de 180 dias, com remuneração de 1,5 salário mínimo e cuja rescisão antecipada ocorra após três meses de vigência, enquanto o trabalhador temporário receberia, a título de indenização, R$ 374,25, no contrato verde e amarelo a indenização seria de R$ 21,45.

Assim, em que pese a previsão do artigo 10º, I, do ADCT não se aplicar aos contratos por prazo determinado, que possuem regramento próprio, conforme a espécie de contrato, a indenização pela rescisão contratual, prevista para o contrato verde e amarelo, se mostra desproporcional, em relação à indenização em outros contratos por prazo determinado, e, assim, é incapaz de cumprir a finalidade de oferecer compensação financeira ao trabalhador que tem o contrato de trabalho rescindido antecipadamente.

Mesmo no Direito Civil, que não comunga da mesma natureza protetiva do Direito do Trabalho, nos termos do artigo 603 do Código Civil, no contrato de prestação de serviço em que o prestador é despedido, sem justa causa, ele receberá por metade a retribuição a que lhe tocaria até o termo final do contrato.

Ademais, há de se diferenciar os contratos de emprego por prazo indeterminado daqueles a prazo fixo. Nos primeiros, a rescisão contratual sem justa causa é um direito potestativo do empregador. A indenização, prevista constitucionalmente, age como forma de proteção ao emprego. Já nos contratos por prazo determinado, a rescisão contratual antecipada sem justa causa constitui ato ilícito, gerando o direito à indenização decorrente do dano provocado.

Nesse sentido, o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal, assegura o direito à indenização proporcional ao dano. Se a indenização, prevista para a rescisão antecipada do contrato de trabalho verde e amarelo, não é capaz de cumprir sua função indenizatória diante do dano provocado, então, não há cumprimento do mandamento constitucional.

No caso dos contratos por prazo determinado a própria legislação, conforme já demonstramos, aponta o montante indenizatório em cada hipótese. Embora inexista critério objetivo para determinar qual regra seria mais adequada para garantir o direito indenizatório nesses contratos, resta claro que o padrão adotado no contrato verde e amarelo se mostra desproporcional, em relação a qualquer outra espécie de contrato a termo — o que evidencia sua incapacidade de ressarcimento pelo dano causado ao trabalhador e o desrespeito à previsão constitucional do artigo 5º, V e X.

Diante disso, entendemos pela inconstitucionalidade do artigo 10 da MP 905/19, não com fundamento no artigo 7º, I, da Constituição Federal, e artigo 10º, I, do ADCT, que se destinam aos contratos por prazo indeterminado, mas, sim, com base no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal, já que o padrão indenizatório definido na Medida Provisória não cumpre sua finalidade, devendo, assim, na ausência de outra norma, ser aplicada a regra geral do artigo 479 da CLT.

Por último, a ausência de indenização capaz de cumprir sua função em favor do trabalhador, regido pelo contrato de trabalho verde e amarelo, também resulta em ação discriminatória contra ele, pois o exclui de um direito garantido aos demais trabalhadores e assegurado constitucionalmente.