É válida a contratação de pessoa jurídica após a ruptura da relação de emprego na hipótese de o ex-empregado compor o contrato social da empresa prestadora de serviço?

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Por Dr. Júlio Mendes

A ruptura do vínculo de emprego seguida de contratação de pessoa jurídica, cujo contrato social contemple o ex-empregado como sócio da empresa prestadora de serviço, ainda tem suscitado dúvida quanto a sua adoção na prática. 

Na esfera trabalhista o instituto da terceirização sempre foi examinado de forma restritiva, de modo a limitar a sua esfera de incidência. Por longo período, de modo geral, o tema foi regulado pelos contornos delineados na súmula 331 do TST, admitindo-se em situações específicas e desde que fossem em atividade-meio do tomador do serviço, não sendo admissível a aplicação em sua atividade-fim. 

Com o advento das alterações na Lei 6.019/74, por meio das Leis 13.429/17 e 13.467/17, a terceirização passou a ter contornos jurídicos mais amplos quando comparada às restrições expostas na súmula 331 do TST.

A partir da referida alteração legislativa a empresa contratante (tomadora) pode validamente firmar contrato com a empresa prestadora de serviço transferindo a esta a execução de quaisquer das suas atividades (meio ou fim), tal como se observa do regramento fixado nos arts. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74. 

Validação da terceirização, em qualquer atividade, pelo STF

A admissão de terceirização em qualquer atividade da contratante (tomadora) foi, inclusive, validado pelo STF quando o tema foi apreciado nos autos de duas ações: a) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324/DF; b) Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252. 

Diante dessa breve contextualização legislativa e jurisprudencial é possível identificar que atualmente a terceirização pode ser adotada em face de qualquer atividade da tomadora. 

Dúvidas e problemas acabam surgindo em situações nas quais se perfaz uma leitura sem atentar para requisitos específicos que a lei passa a exigir a fim de coibir a prática do que se convencionou denominar “pejotização”, mecanismo utilizado para ocultar a relação de emprego presente na prática e como instrumento para fraudar direitos trabalhistas.

Pois bem, o fato de o ordenamento jurídico vigente autorizar a adoção da terceirização não significa que os contratos de emprego podem ser extintos com imediata e subsequente contratação de pessoa jurídica prestadora de serviço tendo como sócio ou titular o ex-empregado da tomadora. 

É preciso cautela e observância da restrição estabelecida pela lei como forma de assegurar a validade do negócio jurídico caso venha a ser pactuado.

A restrição consiste na indispensável observância do período de dezoito meses contado do término da relação de emprego e o início da prestação de serviço por meio de pessoa jurídica à tomadora (antiga empregadora). Essa é a regra fixada no art. 5º-C da Lei 6.019.

Com efeito, se a pessoa jurídica prestadora possui sócio ou titular que laborou (com ou sem vínculo) para a tomadora nos dezoito meses anteriores ao início da prestação de serviço o negócio jurídico conterá vício que enseja a sua nulidade. 

A própria lei apresenta exceção a essa regra geral. Quando o titular ou sócio for aposentado, a observância do período de dezoito meses não é exigida. Essa exceção consta na parte final do art. 5º-C da lei em comento. 

Ademais, é preciso atentar para o fato de que na hipótese de permanecer a subordinação jurídica da empresa tomadora em face do prestador de serviço haverá o reconhecimento do vínculo de emprego pelo Poder Judiciário. 

O vício na formação do negócio jurídico pode ensejar a incidência de multa por parte do órgão de fiscalização do trabalho, bem como fiscalização pelo Ministério Público do Trabalho que pode resultar em ajuizamento de ação civil pública uma vez constatada a existência do mesmo com outros prestadores de serviço.    

Portanto, o fato de a terceirização ser admitida em qualquer atividade da tomadora demanda análise com cautela do caso concreto de modo a identificar se a contratação se perfaz em conformidade com os requisitos exigidos pela Lei 6.019/74 de modo a prevenir futura declaração de nulidade com subsequente reconhecimento de vínculo de emprego e demais reflexos decorrentes da fiscalização pelos órgãos que detenham essa prerrogativa.

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