O empregador pode exigir comprovante de vacinação do trabalhador?

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Por Dr. Julio Mendes Bueno 

A possibilidade ou não de o empregador exigir comprovante de vacinação do trabalhador tem gerado polêmica na esfera jurídica, especialmente em decorrência da falta de lei expressa a respeito do assunto.

Sobre o tema há teses divergentes. De um lado há defensores que sustentam a prevalência da liberdade individual do trabalhador de não ser vacinado, sob o fundamento de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. De outro lado, observa-se a tese no sentido de que deve prevalecer o interesse coletivo em detrimento do direito individual. 

Em dezembro de 2020 o STF chegou a apreciar temas relacionados à vacinação compulsória e o direito de recusa à vacinação por convicções filosóficas ou religiosas pela perspectiva do Poder Público (ADI nº 6586 e 6587 e ARE 1267879). Concluiu que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada. Admitiu a recusa do usuário, bem como a possibilidade de o Poder Público adotar medidas restritivas ao exercício de certas atividades e à frequência de determinados lugares.

Ministério Público do Trabalho

No início de janeiro de 2021 o Ministério Público do Trabalho apresentou posicionamento a respeito do tema com a edição do “Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID-19”. Referido Órgão Institucional, após desenvolver o estudo pela perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais – especialmente o direito fundamental à saúde, conclui que a vacinação (como uma das ações de controle no PCMSO da empresa) é uma ferramenta de ação coletiva e que a sua efetividade só pode ser obtida havendo adesão individual, de modo que esta não pode sobrepor ao interesse coletivo. Conferir prevalência à vontade individual implica risco aos trabalhadores inseridos no ambiente de trabalho e à sociedade. 

O Ministério do Trabalho e Previdência, por sua vez, expediu a Portaria nº 620 em 01.11.2021. Fixou no art. 1º, §1º, a proibição de o empregador exigir comprovante de vacinação para efeito de contratação ou de manutenção do trabalhador no emprego. Assim o fez mediante exposição prévia de dispositivos extraídos da CF/88.  

Muito embora não seja possível aprofundar nesse momento questões ligadas ao Direito Administrativo, importa acentuar, a título de reflexão, que na referida esfera do Direito os atos administrativos possuem diversas espécies e classificações. Apesar de o Poder Executivo deter atribuição para expedir atos normativos de natureza geral e abstrata, que venha gerar obrigações a pessoas indeterminadas, convém destacar que tais atos não podem inovar o ordenamento jurídico, uma vez que a sua edição visa dar fiel cumprimento à lei. Aliás, reitere-se que no caso em questão não há lei específica para reger o tema.            

É interessante observar também que o teor dos dispositivos constitucionais indicados pelo Ministério do Trabalho para fundamentar a referida proibição, podem, também, ser utilizados para justificar a validade de o empregador exigir o comprovante de vacinação, especialmente, quando interpretados de forma sistemática e finalística aos demais regramentos existentes no ordenamento jurídico infraconstitucional que atribuem ao empregador a responsabilidade de resguardar a saúde e a segurança dos trabalhadores no meio ambiente de trabalho.

Dispositivos constitucionais indicados pelo Ministério do Trabalho

Ora, tal como dispõe o art. 2º da CLT recaem sobre o empregador os riscos da atividade econômica. Nessa esfera de risco se insere a responsabilidade (civil, trabalhista e criminal) por eventual dano ocasionado à saúde do trabalhador. 

Atrelado a tal risco está a exigência de o empregador cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (CLT, art. 157. I e II). No mesmo sentido são as diretrizes fixadas na NR-1 e na NR-9 editadas pelo Ministério do Trabalho. 

Ademais, prescreve o art. 19, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91 que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.             

Convém destacar que referidos diplomas normativos também atribuem ao trabalhador a responsabilidade de cumprir as ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho expedidas pelo empregador (CLT, art. 158, I e NR-1)

Com efeito, é possível, ainda, acolher a diretriz contida no art. 8º da CLT e aplicá-la, por analogia, na esfera privada de modo que nenhum interesse particular de um trabalhador pode se sobrepor ao interesse da coletividade laboral. 

Afinal, a ausência de vacinação de um trabalhador que se recusa a recebê-la sem justo motivo, seguindo as regras editadas pelo Poder Público, pode implicar risco à saúde e à vida dos demais trabalhadores que laboram na empresa.

Pelos motivos acima expostos, mesmo diante da recente Portaria expedida pelo Ministério do Trabalho, a exigência de comprovante de vacinação para permitir o acesso do trabalhador ao local de trabalho revela-se possível como medida que visa resguardar a saúde individual do colaborador e preservar a higidez do ambiente de trabalho como medida protetiva de natureza coletiva.

Portanto, será extremamente importante acompanhar as decisões que serão proferidas pela Justiça do Trabalho a fim de identificar os contornos que serão adotados para a formação da jurisprudência sobre o assunto.

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