Decreto nº 10.854/2021: Entenda as novas mudanças nas normas trabalhistas

Por Dr. Marcelo Mascaro Nascimento

O recém editado Decreto nº 10.854, de 10 de novembro de 2021, consolidou uma série de normas trabalhistas, além de regulamentar determinadas matérias.

Entre as disposições trazidas por ele destacamos o previsto no artigo 39, caput e parágrafos, no tocante à relação de emprego existente entre a empresa prestadora de serviço a terceiros e seus empregados, assim como a exclusão do tomador de serviço da condição de empregador.

Embora não haja novidade quanto à exclusão do tomador do serviço da relação de emprego, o Decreto inova ao buscar traçar parâmetros para a configuração ou não da relação empregatícia, sobretudo da subordinação jurídica.

O que mudou com o novo decreto?

Sabe-se que doutrina e jurisprudência têm assentado o conceito de relação de emprego a partir da interpretação dos artigos 2º e 3º da CLT, de onde são extraídos os quatros elementos capazes de configurar esse tipo de relação: a não eventualidade, a pessoalidade, a onerosidade e a subordinação jurídica.

O novo Decreto, por sua vez, elenca expressamente esses requisitos ao expor que nos contratos de terceirização de serviços, a relação de emprego se dá unicamente entre o trabalhador e a empresa prestadora do serviço, exceto se os quatro elementos acima citados estiverem presentes na relação entre o trabalhador e a tomadora do serviço.

O Decreto, porém, não se limita a trazer ao campo das fontes legais do Direito o que já vinha consolidado em outras fontes. Ele também busca delimitar a abrangência da noção de subordinação jurídica ao dispor no art. 39, § 5º, que:

“a mera identificação do trabalhador na cadeia produtiva da contratante ou o uso de ferramentas de trabalho ou de métodos organizacionais e operacionais estabelecidos pela contratante não implicará a existência de vínculo empregatício”

Em relação a subordinação jurídica, coloca que: 

“incorporará a submissão direta, habitual e reiterada do trabalhador aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar da empresa contratante, dentre outros”.

Nota-se, assim, o afastamento pela norma da subordinação estrutural como elemento capaz de caracterizar o vínculo de emprego. Ao contrário, a subordinação decorrerá do exercício direto do poder diretivo, regulamentar e disciplinar da empresa.

Nesse sentido, a norma autoriza não apenas a inserção do trabalhador na cadeia produtiva da contratante, o que já havia sido admitido pelo STF no julgamento das ADIs 5.735, 5.695, 5.687, 5.686 e 5.685, mas também certa ingerência da tomadora no modo como o trabalho é executado.

Isso em razão da existência de permissão para que a empresa contratante defina as ferramentas a serem utilizadas pelo trabalhador, assim como métodos organizacionais e operacionais. Entendemos, contudo, que tais determinações deverão ser concretizadas mediante os termos definidos no contrato entre a empresa tomadora e a prestadora do serviço e não de forma direta entre aquela e o trabalhador, sob o risco de restar configurado o exercício direto do poder diretivo.

Quanto aos limites legais

Ademais, o Decreto não possui o poder de alterar a lei. Ele somente fixa condições para a sua execução ou a regulamenta dentro da abrangência delimitada por ela. Assim, cabe levantar o disposto no caput do art. 2º da CLT, que define como empregador a empresa que dirige a prestação pessoal de serviço.

Dessa forma, a regulamentação da matéria presente no Decreto somente pode ser interpretada a partir da previsão do referido artigo 2º da CLT, de tal modo que quaisquer atos de ingerência direta na forma como o trabalhador executa seu serviço continuará a caracterizar a subordinação jurídica.

De forma oposta, previsões no contrato entre a empresa tomadora e a prestadora do serviço terceirizado determinando, de modo impessoal e não destinada a um trabalhador específico, a forma como o serviço deve ser prestado não deverão ser interpretadas como elementos caracterizadores de subordinação jurídica.