Integração das lacunas

Por Dr. Amauri Mascaro Nascimento (in memorian).

CONCEITO DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS

Integrar significa completar, inteirar. Assim, integração é o fenômeno pelo qual a plenitude da ordem jurídica é mantida sempre que inexistente uma norma jurídica regulando o fato a ser decidido. Consiste numa autorização para que o intérprete, utilizando certas técnicas jurídicas, promova a solução do caso, cobrindo as lacunas decorrentes da falta de norma jurídica.

Essas técnicas são a analogia e a equidade. No processo de integração, o intérprete poderá aplicar, como norma jurídica, os princípios gerais de direito e a doutrina.

ANALOGIA

A analogia consiste na utilização, para solucionar determinado caso concreto, de norma jurídica destinada a caso semelhante. Trata-se, portanto, de um processo de migração de normas jurídicas, admissível somente quando existir uma autorização nesse sentido, como no direito do trabalho (CLT, art. 8º).

Assim, sempre que no ordenamento jurídico não é encontrada uma norma adequada ao fato, aplica-se, analogicamente, outra norma elaborada para situação semelhante.

Seus pressupostos são: 

a) um caso não previsto em lei; 

b) semelhança entre os casos — o não previsto em lei e o previsto; 

c) semelhança fundamental e real e não simplesmente acidental entre ambos os casos.

Há duas espécies de analogia: a analogia legis — aplicação da lei — e a analogia juris — aplicação do princípio de direito.

Qual é a prioridade para a integração de uma lacuna: a analogia ou a aplicação do Código Civil como direito subsidiário? Em outras palavras, nos casos de lacuna da norma trabalhista, o intérprete deve recorrer primeiro ao direito comum subsidiariamente aplicável ou deve encontrar a solução do caso concreto pela analogia, dentro das leis trabalhistas antes de aplicar leis de direito civil? A prioridade da analogia interna no âmbito normativo trabalhista apresenta a vantagem de permitir a aplicação de outra lei também trabalhista, ainda que analogicamente. Maior será a identificação entre a lei trabalhista aplicada por analogia e as leis de direito civil ou comercial.

EQUIDADE

Equidade, no sentido aristotélico (epiqueia), é um processo de retificação das distorções da injustiça da lei. No sentido pretoriano romano (aequitas), é um processo de criação de norma jurídica que integrará o ordenamento.

Com o mesmo propósito de integrar o direito positivo, quando ele se mostrar lacunoso, a ciência do direito admite a elaboração de uma norma jurídica, valendo-se dos modelos teóricos dos quais será extraída a matéria que servirá de conteúdo à norma assim projetada no ordenamento jurídico. Portanto, dos princípios gerais de direito, podem ser tirados os elementos necessários para a constituição da norma aplicável ao caso concreto.

No sentido aristotélico, tão bem explicado por Miguel Reale, a equidade é uma forma de justiça, é a justiça mesma no seu momento mais importante que é a sua efetivação no caso concreto, adaptada às particularidades de cada situação, sob a perspectiva da igualdade segundo a ideia de que ser justo é julgar as coisas visando a um princípio de igualdade.

Há vários tipos de igualdade: a justiça comutativa pressupõe troca entre duas partes que entre si permutam coisas de igual valor; a justiça distributiva tem como ideia fundamental dar a cada um segundo o seu mérito; e a justiça social que é também distributiva, porém, consiste em dar a cada um não de acordo com o seu mérito, mas de acordo com a sua necessidade, quando se situar em posição inferior de exclusão no grupo social.

Referência

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2018, 41. ed. P. 136/137.