A alteração do horário de trabalho do empregado

Por Marcelo Mascaro Nascimento, sócio do escritório Mascaro Nascimento Advogados.

O empregador é quem dirige a prestação de serviço alheia e assume o risco da atividade econômica, conforme preceituado pelo artigo 2º da CLT. Por tal motivo, atribui-se a ele o poder diretivo, o qual permite gerenciar o empreendimento direcionando a atividade conforme suas decisões.

Jus variandi

Nesse sentido, decorre do poder diretivo o “jus variandi”, o qual se caracteriza pela possibilidade de o empregador realizar alterações na forma como o serviço é prestado pelo trabalhador, com vistas à melhor adequação às necessidades da atividade econômica.

Não obstante, o “jus variandi” não é absoluto e encontra limites. Um deles é o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que possui previsão legal no artigo 468 da CLT. Segundo esse princípio qualquer alteração no contrato de trabalho do empregado somente é lícita se houver mútuo consentimento e não acarretar prejuízo ao trabalhador.

Trata-se de uma expressão do princípio maior do Direito do Trabalho de proteção ao empregado. Uma vez que a relação empregatícia se dá entre partes que se encontram em posições desiguais, a manifestação da vontade do empregado pode nem sempre ser reflexo de seu livre convencimento. Por tal razão, além do mútuo consentimento as alterações contratuais também exigem que não haja prejuízo ao obreiro.

Alteração do horário de trabalho

É sob esses parâmetros que deve ser analisada a questão sobre a possibilidade de o empregador alterar o horário de trabalho de seus empregados. Em princípio, está compreendido no âmbito do “jus variandi” do empregador determinar o horário de trabalho, pois uma vez que ele suporta os riscos do empreendimento, cabe-lhe a organização dos fatores de produção.

Dessa forma, pequenas alterações de horário dentro de um mesmo turno de trabalho tendem a ser consideradas lícitas, já que se presume não causar prejuízo ao empregado. Trata-se, porém, de presunção relativa. Havendo demonstração de que a mudança gerou real prejuízo ao obreiro, a alteração será ilícita, o que tem sido reconhecido pela jurisprudência, por exemplo, na hipótese de o trabalhador manter dois empregos e a mudança de horário em um prejudicar o comparecimento no outro (1). 

Outra alteração que tende a ser considerada ilícita é se a mudança de horário prejudicar a frequência do trabalhador em curso de instituição de ensino superior, sobretudo se à época da contratação o empregado já cursava a faculdade e o empregador teve conhecimento disso.

Razoabilidade e boa-fé

Outras situações, porém, situam-se em uma zona mais cinzenta e podem estar sujeitas a maior variabilidade de interpretações. Nesses casos, princípios como os da razoabilidade e da boa-fé podem auxiliar o intérprete na solução do caso.

Como exemplo podemos citar o trabalhador que após o horário de trabalho frequenta curso de idioma e que a sua alteração prejudica o comparecimento às aulas. Havendo a possibilidade de o trabalhador frequentá-lo em outro horário, como é comum nesses casos, entendemos não existir prejuízo capaz de tornar ilícita a mudança do horário de trabalho.

Outra é a situação quando a alteração é de turno e não meramente de horário. A mudança do turno diurno para o noturno é prejudicial ao trabalhador, uma vez que é consenso que o trabalho em horário noturno é mais prejudicial à saúde e afeta negativamente o convívio familiar e social. Por tal razão essa alteração tende a ser considerada ilícita.

Já a mudança do turno noturno para o diurno em geral é considerada lícita pelos mesmos motivos, havendo presunção de que ela é benéfica ao trabalhador. Não obstante, encontram-se decisões invalidando a alteração quando o empregado está habituado ao trabalho noturno e já tenha organizado toda sua vida em função desse horário por um longo período (2).

Concluímos, portanto, que a licitude da alteração do horário do contrato de trabalho é analisada a partir de presunções relativas, que podem ser afastadas em cada caso concreto. A lei veda a alteração prejudicial ao trabalhador, tendo a jurisprudência construído presunções sobre a prejudicialidade ou não em certas circunstâncias. O caso concreto, porém, poderá afastar a presunção, que poderá ser analisado, também, com o auxílio de outros princípios como o da boa-fé e da razoabilidade.

Notas

1. RR-559-33.2012.5.02.0073, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 06/02/2015.

2. E-RR-2414700-91.2002.5.04.0900, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 15/09/2006.