A competência do Auditor-Fiscal do Trabalho para reconhecer vínculo de emprego

 

Por Dr. Marcelo Mascaro Nascimento, sócio do escritório Mascaro Nascimento Advogados.

O poder de polícia pode ser conceituado de forma sucinta como a atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Nesse sentido, para Marçal Justen Filho é “o poder de polícia administrativa é a competência para disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade”.[1]

O Código Tributário Nacional, por sua vez, oferece o seguinte conceito de poder de polícia em seu artigo 78:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Poder Executivo:

No âmbito do Poder Executivo o poder de polícia é conhecido como poder de polícia administrativa e se manifesta sob a forma preventiva e repressiva. A primeira ao regulamentar a lei e controlar sua aplicação. A segunda mediante imposição de medidas coercitivas.

O exercício do poder de polícia administrativa voltado para as relações de trabalho é competência principalmente do Ministério do Trabalho e Previdência, que tem entre suas diversas atribuições a inspeção do trabalho, conforme competência conferida à União pelo artigo 21, XXIV, da Constituição Federal.

Da mesma forma, o artigo 626 da CLT prevê que “incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho”.

Função fiscalizadora

A função fiscalizadora do cumprimento das normas de proteção ao trabalho de competência do atual Ministério do Trabalho e Previdência é exercida por Auditores-Fiscais do Trabalho, cujas atribuições estão especificadas pelo artigo 11 da Lei 10.593/2002. São elas:

I – o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II – a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III – a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

III – a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e à contribuição social de que trata o art. 1o da Lei Complementar no 110, de 29 de junho de 2001, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

IV – o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V – o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI – a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial.

VII – a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos decorrentes da cota-parte da contribuição sindical urbana e rural”.

Fiscalização sobre o registro da relação de emprego na CTPS

Entre essas atribuições, uma das que geram maior polêmica é a fiscalização sobre o registro da relação de emprego na CTPS. Vozes contrárias argumentam que quando o empregador nega a relação de emprego, o Auditor-Fiscal do Trabalho não teria competência para concluir pela existência do vínculo e, assim, aplicar a correspondente multa administrativa. 

Nesse sentido, apenas o Poder Judiciário teria competência para decidir sobre a existência ou não de relação de emprego.

Não obstante o posicionamento acima, a jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho tem se inclinado em sentido oposto[2]. Entende-se que a competência jurisdicional exercida pela Justiça do Trabalho não exclui o poder de polícia administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego. 

Ademais, aquele que sofre a penalidade administrativa tem resguardado seu direito de acesso ao Poder Judiciário para discutir sua legalidade, nos termos do artigo 114, VII, da Constituição da República.


[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 13ª edição. 2018.

[2] “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014 . AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DO AUDITOR FISCAL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A jurisprudência desta Corte entende que não há invasão na esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo auditor fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas. Tal declaração tem eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo esse limite subjetivo para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST. Nesse contexto, no caso dos autos, a lavratura de auto de infração diante do descumprimento das disposições contidas no artigo 41 da CLT, relativas à obrigatoriedade de registro de empregados em face da clara percepção de vínculo empregatício decorrente da contratação irregular mediante intermediação de mão de obra, constitui atribuição do auditor fiscal do trabalho, nos moldes dos artigos 626 e 628 da CLT e 11 da Lei 10.593/2002. Assim, diante dos termos da lei, não se pode entender que a atuação do auditor fiscal do trabalho limite-se apenas à análise da regularidade formal da documentação dos empregadores, visto que sua atribuição constitui também a verificação do fiel cumprimento das normas trabalhistas, inclusive no âmbito das relações de trabalho e de emprego, devendo, portanto, verificar a existência ou não de relação de emprego quanto a trabalhadores que prestam serviços mediante terceirização a tomadores de serviço. A natureza jurídica do tomador de serviços, como integrante da Administração Pública, sujeito, portanto, à regra do artigo 37, II, da Constituição Federal, não tem o condão imunizá-lo quanto às sanções legais que derivam da ausência de registro regular dos trabalhadores que lhe prestam serviço, como prescrito no artigo 41 da CLT, a despeito da impossibilidade de regularização sem o prévio concurso público. Por sua vez, esse fator impeditivo da regularização não pode respaldar pretensa anulação do auto de infração, pois estaria a perpetrar ato ilícito, de contratação de servidor sem prévia aprovação em concurso público, vedada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal, sem olvidar do princípio da legalidade a que se sujeita a Administração Pública e deve nortear todos os seus atos. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido”. (EED-ED-RR-2320-40.2012.5.03.0019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 21/09/2018)

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