A estabilidade da gestante nos contratos por prazo determinado

A estabilidade da gestante nos contratos por prazo determinado

Por Dr. Marcelo Mascaro, sócio da Mascaro Nascimento Advogados

O contrato de trabalho pode ser estipulado por prazo determinado ou indeterminado, conforme autorizado pelo artigo 443 da CLT. A regra é que a relação de emprego se dê sem prazo previamente definido para terminar, de maneira que havendo silêncio das partes sobre o prazo ele será indeterminado. Ademais, o princípio da continuidade da relação de emprego contribui para a prevalência do contrato por prazo indeterminado.

Já no contrato por prazo determinado logo na admissão do empregado é fixado seu termo final. As modalidades de tal forma de contratação estão previstas tanto a CLT como a legislação esparsa.

O artigo 443 ,§2º, da CLT, prevê três hipóteses de contratos de trabalho a termo. São elas:

a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; 

b) atividades empresariais de caráter transitório;

c) contrato de experiência.

Embora as duas primeiras hipóteses possuam semelhanças, elas não se confundem. Na primeira o serviço para o qual o empregado foi contratado é transitório enquanto na segunda a transitoriedade é da própria atividade.

O serviço transitório pode ser observado, por exemplo, pela necessidade momentânea de uma produção excepcional, como ocorre em uma fábrica de chocolates em época de Páscoa, no comércio em geral nas proximidades no Natal ou em períodos de plantio ou colheita em propriedade rural.

A hipótese de atividade transitória

Por sua vez, é mais rara, pois a transitoriedade se refere à própria existência da empresa. Ela poderá ocorrer, por exemplo, na situação em que a empresa é criada unicamente para a construção de uma obra ou qualquer outro serviço definido.

Essas duas modalidades de contrato por prazo determinado terão a duração máxima de dois anos, enquanto que o contrato de experiência não poderá ultrapassar 90 dias. Isso porquê a finalidade desse último é distinta. Ele é destinado a possibilitar que o empregador verifique as aptidões do empregado para o trabalho contratado. 

Também, outra diferença fundamental diz respeito ao fato de que o contrato de experiência visa a celebração futura do contrato por prazo indeterminado, embora ela não seja obrigatória.

Além das previsões celetistas são encontradas outras modalidades de contrato a termo na legislação específica. 

No âmbito do trabalho rural, o art. 14 da Lei nº 5.889/1973 prevê o contrato de safra, cuja duração depende das variações estacionais da atividade agrária. Também, o art. 14-A da mesma lei autoriza o contrato de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividade de natureza transitória, que não poderá ultrapassar dois meses dentro do período de um ano.

Outra hipótese é o contrato por obra certa previsto na Lei nº 2.959/1956 celebrado com o empregador construtor que exerce atividade em caráter permanente e cujo objeto do contrato será a realização de obra ou serviço vinculado à atividade do construtor.

Já a Lei nº 9.601/1998 criou modalidade especial de trabalho por prazo determinado. Nesse sentido, convenção ou acordo coletivo poderá instituir contrato por prazo determinado de que trata o artigo 443 da CLT, porém sem a necessidade de cumprir as exigências de seu § 2º (serviço ou atividade transitória e contrato de experiência), mas desde que as admissões representem acréscimo no número de empregados da empresa.

Contrato de aprendizagem

Também possui prazo determinado para seu término. Nos termos do artigo 428 da CLT o contrato de aprendizagem é ajustado por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

Algumas profissões, ainda, diante de suas peculiaridades contam com o contrato por prazo determinado. Assim ocorre com o contrato de trabalho do atleta profissional e do artista.

 Em relação ao primeiro, a Lei nº 9.615/98 estabelece o prazo mínimo de 3 meses e máximo de 5 anos para o contrato de trabalho do atleta profissional. Já a Lei nº 6.533/78 permite que o contrato de trabalho de artistas e de técnicos em espetáculos de diversão seja estabelecido por prazo determinado ou indeterminado.

Contrato de trabalho temporário

Previsto na Lei nº 6.019/74. Embora ele constitua espécie de terceirização de mão de obra e não se confunda com o contrato por prazo certo do art. 443 da CLT, a prestação do serviço está vinculada a determinado evento, definido por duas hipóteses possíveis: a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviço.

Assim, observa-se que diante da legislação nacional o contrato de trabalho por prazo determinado se justifica diante das seguintes situações: 

a) a transitoriedade em sentido lato da prestação do serviço, o que inclui a transitoriedade do serviço ou da atividade por diversos motivos (safra, substituição de pessoal, acréscimo extraordinário de serviço, obra certa, serviço específico, etc); 

b) o caráter de teste do contrato, visando a celebração futura de um contrato por prazo indeterminado, como ocorre no contrato de experiência; 

c) o caráter de aprendizado do contrato, tal como no contrato de aprendizagem;

d) a adoção de política de geração de emprego, como previsto na Lei nº 9.601/1998.

Em sentido semelhante, Amauri Mascaro Nascimento analisando os ordenamentos jurídicos de diversos países expõe que as principais hipóteses para a autorização da admissão do contrato por prazo determinado são: 

a) o contrato de experiência; 

b) o contrato por obra certa; 

c) a substituição de empregado permanente; 

d) a execução de tarefas transitórias; 

e) atividades sazonais; 

f) aumento temporário das atividades da empresa; 

g) especificidades de algumas profissões; 

h) aumento do emprego e combate ao desemprego e 

i) novas atividades econômicas da empresa ou novas exigências da produção.

Em suma, em que pese prevalecer nos contratos de trabalho a aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego e a consequente ausência de fixação de prazo para seu término, diversas justificativas e especificidades autorizam a criação de contratos por prazo determinado.

Não obstante, a criação de novas modalidades contratuais distintas daquela prevalecente, traz consigo novas dificuldades de interpretação das normas trabalhistas. É o que ocorre com a questão da aplicação da estabilidade da empregada gestante aos contratos por prazo determinado.

Empregada gestante 

direito a garantia provisoria no emprego desde a confirmacao da gravidez

Tem assegurado o direito à garantia provisória no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias “II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Nota-se que a estabilidade da gestante no emprego não é absoluta, mas somente contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Nesse sentido, em princípio, não haveria a referida estabilidade nos contratos por prazo determinado, uma vez que o término do contrato se dá de forma previamente definida e não por dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Esse foi, inclusive, por certo período o entendimento prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho e que deu ensejo, em 25/04/2005, à edição do item III, da Súmula 244, nos seguintes termos:

“Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho mudou seu entendimento e em 14/09/2012 alterou a redação do preceito de modo a garantir a estabilidade da gestante mesmo em contratos por prazo determinado. Vejamos:

“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

[…]

 III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Apesar do texto sumular, o próprio TST excluía da estabilidade provisória a gestante em contrato de trabalho temporário, conforme se observa da seguinte decisão do Pleno do TST:

“II – EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA – INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/2015 – ESTABILIDADE GESTANTE – CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO – LEI Nº 6.019/1974 O acórdão embargado decidiu em sintonia com a tese firmada no Incidente de Assunção de Competência suscitado nos próprios autos, à luz do qual ” é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias “. Embargos conhecidos e desprovidos” (IAC-5639-31.2013.5.12.0051, Tribunal Pleno, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 29/07/2020).

Acrescenta-se, ainda, que posteriormente o Supremo Tribunal Federal analisou a estabilidade da gestante no RE 629.053/SP e em 10/10/2018 proferiu a seguinte decisão em tese firmada para fins de repercussão geral (tema 497):

“DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável -; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego -, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador). 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. (STF – RE: 629053 SP – SÃO PAULO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 10/10/2018, Tribunal Pleno)”.

Jurisprudência trabalhista

Com a decisão do Supremo o item III, da Súmula nº 244 do TST, passou a ser questionado por parte da jurisprudência trabalhista. Emergiu o entendimento de que o STF elencou dois pressupostos para a existência de estabilidade à gestante. 

Um é que ela esteja grávida no momento do término do contrato e outro é a dispensa sem justa causa. Dessa forma, a gestante somente possuiria estabilidade quanto às formas imotivadas de extinção do contrato de trabalho, o que não ocorre no contrato por prazo determinado.

Nesse sentido é a seguinte decisão da 4ª Turma do TST:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016. 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES . APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL).” (RR-1001345-83.2017.5.02.0041, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 27/11/2020).

Já para outra parcela da jurisprudência, a decisão do STF não modificou o entendimento do item III, da Súmula nº 244 do TST. Para essa corrente, a afirmação contida da decisão da Corte Suprema de que “a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” significa apenas que o único requisito para a estabilidade provisória é que a empregada esteja grávida antes do término do contrato de trabalho. É o que se observa na seguinte decisão da 6ª Turma do TST:

“RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELA PRÓPRIA EMPREGADA. TRANSCENDÊNCIA. A causa referente ao afastamento da estabilidade gestante em razão de a reclamante ter sido admitida mediante contrato de experiência e de ter tido ciência da gravidez apenas após à dispensa apresenta transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, por contrariar a Súmula 244, I e III, desta Corte. O Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do RE nº 629.053/SP (Tema 497 da Tabela de Repercussão Geral), fixou tese jurídica no sentido de que ” A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” . A gravidez confirmada no curso do contrato de trabalho, portanto, é o que basta para o reconhecimento da garantia de emprego, ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado por prazo determinado ou que a ciência da gravidez pela própria empregada tenha ocorrido após a dispensa, na medida em que a proteção é endereçada a um bem maior que não se limita à gestante, mas ao nascituro, por força do disposto no artigo 10, II, “b”, do ADCT. Transcendência política reconhecida, recurso de revista conhecido e provido” (RR-1001634-92.2016.5.02.0221, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 14/02/2020).

De fato, a decisão em sede do Tema 497 do STF não entrou na questão específica da estabilidade provisória da gestante nos contratos por prazo determinado, apenas tendo analisado de forma mais ampla o disposto no artigo 10, II, “b”, do ADCT. Ainda assim, a decisão foi suficiente para criar a atual controvérsia em torno da aplicação ou não do item III da Súmula nº 244 do TST.

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