A proteção à maternidade nas relações de trabalho no Brasil

a proteção a maternidade nas relaçoes laborais e um dos temas mais caros ao direito do trabalho

Por Dr. Marcelo Mascaro, sócio da Mascaro Nascimento Advogados

A proteção à maternidade nas relações laborais é um dos temas mais caros ao Direito do Trabalho. Não ao acaso uma das primeiras convenções da Organização Internacional do Trabalho, a de nº 3, de 1919, versava sobre o emprego das mulheres antes e após o parto. 

Em seus termos, foi garantido à empregada ausentar-se do trabalho nas seis semanas anteriores e posteriores ao parto mediante o recebimento de uma indenização “suficiente para a sua manutenção e a do filho, em boas condições de higiene”.

Contudo, somente 42 países a ratificaram, sendo que 8 a denunciaram, o que foi o caso do Brasil que a ratificou em 26 de abril de 1934 e a denunciou em 26 de julho de 1961.

Ademais, ela foi substituída pela Convenção nº 103, de 1952. Nessa, no lugar de prever o afastamento de seis semanas antes e seis após o parto, ela garante uma licença de ao menos doze semanas, sendo que no mínimo seis semanas deverá ser após o parto. 

Assim, a legislação nacional poderia estipular um período menor do que seis semanas antes do parto e maior após. Também, a referência ao recebimento de uma indenização por parte da empregada foi substituída pela garantia de uma prestação em espécie e de assistência médica.

Tal Convenção já teve um maior número de adesões, havendo 58 ratificações, inclusive pelo Brasil em 18/06/1965, com 17 denúncias.

Ampliação da proteção à maternidade

ampliacao do direito a maternidade possibilita maior protecao a mulher gestante

Ainda, posteriormente, a Convenção nº 183, de 2000, ampliou a proteção à maternidade. Conforme a nova convenção, o período de afastamento da empregada é de ao menos 14 semanas, havendo possibilidade de prorrogação por recomendação médica. Tal convenção, porém, ainda conta com apenas 39 ratificações, não tendo o Brasil até o momento incorporado em seu ordenamento jurídico.

Em que pese a falta de ratificação da convenção pelo Brasil, o ordenamento jurídico pátrio está em consonância com seu conteúdo, já que o artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal, garante a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.1

Nesse ponto é preciso diferenciar a licença-maternidade e o salário-maternidade. A primeira é instituto de natureza trabalhista, prevista no artigo 392, caput, da CLT, e seus parágrafos, que asseguram o afastamento de 120 dias do trabalho da empregada gestante, tal como preconizado pela norma constitucional.

Salário-maternidade

Já o salário-maternidade possui natureza previdenciária e está previsto nos artigos 71 a 73 da lei 8.213/91. Ele será pago diretamente pela Previdência Social, em substituição ao salário da empregada, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência.

Havendo a paralisação temporária do pagamento de salário pelo empregador, o afastamento da gestante configura-se como hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Não obstante, por força do artigo 28 do Decreto nº 99.684/90, o empregador se mantém obrigado a efetuar os depósitos na conta vinculada do FGTS da empregada.

Afastamento de 120 dias

O afastamento de 120 dias trata-se de um período mínimo garantido à empregada gestante. Dessa forma, na hipótese de parto antecipado, ela não terá esse período diminuído, de modo que os dias antecipados serão acrescidos àqueles após o parto.

Por outro lado, existem algumas hipóteses que permitem a ampliação do prazo de 120 dias. Uma delas é a necessidade médica. Nos termos do parágrafo segundo do artigo 392 da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico.

Além disso, recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou liminar deferida pelo ministro Edson Fachin na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6327, que considera a data da alta da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último, como marco inicial da licença-maternidade, quando o período de internação exceder a duas semanas.

Outra hipótese de ampliação do período de afastamento é a adesão do empregador ao Programa Empresa Cidadão, criado pela Lei nº 11.770/2008. A empresa que adere ao programa poderá estender a licença-maternidade por mais 60 dias, período em que a remuneração será paga pelo empregador, podendo a pessoa jurídica tributada com base no lucro real deduzir esse valor do imposto devido.

Adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente

O mesmo período de licença-maternidade, inclusive a prorrogação prevista na Lei nº 11.770/2008, é devida à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente, conforme o previsto no artigo 392-A da CLT. 

Cabe mencionar que a extensão da licença-maternidade à adotante foi instituída inicialmente pela Lei 10.411/2002, que previu um período de afastamento escalonado conforme a idade da pessoa adotada.

Assim, apenas a adoção de criança de até oito anos de idade conferia o direito à licença, que variava de 30 dias a 120 dias, conforme sua idade. Tal escalonamento, porém, foi revogado pela Lei 12.010/2009. 

Ademais, a Lei 13.509/2017 alterou a redação do artigo 392-A da CLT para fazer constar que a licença-maternidade é devida quando da adoção de crianças e adolescentes, não importando sua idade, e não apenas de crianças como era previsto anteriormente.

Período de afastamento antes e após o parto é uma dupla garantia

o afastamento apos o parto e um direito garantido a gestante e a crianca

O período de afastamento antes e após o parto é uma dupla garantia. Em outras palavras, vale dizer que se trata de um direito tanto da gestante como da criança. O artigo 6º, caput, da Constituição Federal prevê como direito social a proteção à maternidade e à infância. 

Ao mesmo tempo em que a empregada gestante ou que acabou de dar à luz tem assegurado o direito de se dedicar exclusivamente à maternidade nos 28 dias anteriores ao parto e ao convívio com a criança nos primeiros meses de vida dela, a criança também possui o direito de convívio com a mãe nesses primeiros meses.

Garantia de emprego à empregada gestante

Além disso, a proteção à maternidade, no âmbito do Direito do Trabalho, não se resume ao período de afastamento da empregada gestante das atividades laborais com o recebimento do salário-maternidade. Ela também se manifesta mediante outras normas. Uma delas é a garantia de emprego à empregada gestante.

Nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a empregada gestante não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 

Ademais, no entendimento presente na Súmula nº 244, I, do TST, é indiferente que o empregador tenha conhecimento ou não da gravidez de sua empregada para que haja o direito à garantia de emprego da gestante.

Ainda que a própria empregada desconheça a gravidez, tem prevalecido o entendimento de que subsiste a garantia de emprego. 

O marco para o surgimento da estabilidade provisória é o critério biológico, ou seja, a data estimada da concepção. Caso a empregada seja dispensada sem justa causa em momento em que já tenha ocorrido a concepção, ela terá direito à garantia de emprego, mesmo que venha a ter conhecimento da gravidez posteriormente. 

Esse entendimento, inclusive, já foi expressado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode observar:

“O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 

2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 

3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 

4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).”2

Também à empregada adotante é assegurada a garantia no emprego por cinco meses após a concessão da guarda provisória para fins de adoção, conforme previsto pelo artigo 391-A, parágrafo único da CLT.

Condições insalubres durante a gestação e a lactação

nao e permitido o trabalho da empregada em condições insalubres durante a gestação e a lactação

Ainda como forma de proteção à maternidade, o artigo 394-A da CLT veda o trabalho da empregada em condições insalubres durante a gestação e a lactação. Se nesse período não for possível o exercício de atividade em local salubre, a gravidez será considerada de risco e dará direito ao recebimento de salário-maternidade durante todo o período de afastamento, conforme o parágrafo terceiro do dispositivo.

Embora a lei não defina expressamente o período de lactação, a aplicação analógica do disposto no artigo 396 da CLT permite concluir pelo prazo de seis meses como sendo considerado o de lactação.

Esse dispositivo, por sua vez, assegura que para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um, definidos em acordo individual entre a empregada e o empregador e podendo o período de seis meses ser estendido quando a saúde do filho exigir, a critério da autoridade competente.

Em complemento, o artigo 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que “O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”.

Ademais, a leitura do artigo 396 da CLT em conjunto com o artigo 5º, item 2, da Convenção 103 da OIT, levam à conclusão de que o período para amamentação é computado na jornada de trabalho da empregada. Vejamos o disposto na referia Convenção:

“As interrupções do trabalho para fins de aleitamento devem ser computadas na duração do trabalho e remuneradas como tais nos casos em que a questão seja regulamentada pela legislação nacional ou de acordo com esta; nos casos em que a questão seja regulamentada por convenções coletivas, as condições serão estipuladas de acordo com a convenção coletiva pertinente”.

Ainda quanto à amamentação do recém-nascido

Ainda quanto à amamentação do recém-nascido, o artigo 389, § 1º, da CLT, determina que os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres com mais de dezesseis anos de idade terão local apropriado onde seja permitido guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

Em complemento ao disposto acima, nos termos do artigo 400 da CLT, esses locais deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Em substituição, porém, ao disposto no artigo 389, § 1º, da CLT, conforme autorizado pela Portaria MTb nº 3.296 de 03/09/1986, a empresa pode adotar o sistema de reembolso-creche, segundo o qual deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviços dessa natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva.

Indispensável, portanto, que o reembolso-creche tenha previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Cabe ressaltar que a exigência de um local para a guarda dos filhos no local de trabalho se destina à amamentação do recém-nascido durante os dois intervalos de trinta minutos garantidos pelo artigo 396 da CLT. 

Nesse sentido, a substituição dessa exigência pelo oferecimento de reembolso-creche apenas cumpriria a finalidade da norma na existência de creche próxima ao local de trabalho, de modo que possibilite à empregada se dirigir ao lugar para amamentar a criança nesse período de trinta minutos.

Já na hipótese de a empresa não estar obrigada a fornecer espaço para a guarda da criança, a amamentação durante a jornada de trabalho pode se tornar inviável na prática, já que em cada um desses intervalos de trinta minutos seria necessário o deslocamento da empregada ao local onde a criança se encontra.

Considerações finais

Considerando que essas são as principais normas de proteção à maternidade, observa-se que o Brasil está de acordo com as principais normas internacionais sobre o assunto, especialmente quando comparado com a maioria dos países, como feito na nota de rodapé nº 1 deste texto.

Não obstante, a questão da proteção à maternidade excede os limites do Direito e alcança barreiras sociais e culturais. Socialmente ainda habita na sociedade a chamada divisão sexual do trabalho que atribui as tarefas domésticas a mulher.

Em suma, em que pese o Direito do Trabalho oferecer formalmente proteção à maternidade e buscar afastar qualquer forma de discriminação quanto à mulher gestante, a eliminação de qualquer discriminação a esse respeito, por envolver questões sociais e culturais exigem uma mudança estrutural na sociedade, onde a própria divisão de atribuições aos sexos seja questionada.

¹ Interessante estudo da OIT publicado em 2012, ao analisar os períodos de afastamento de empregadas gestantes em mais de cem países, verificou que: 

1) na África, em 80% dos países a licença é de 12 a 17 semanas e em 20% menos de 12 semanas; 

2) na Ásia e no Pacífico, 82% dos países possuem licenças de 12 a mais de 18 semanas e 18% de menos de 12 semanas; 

3) nos países considerados desenvolvidos, 98% têm licença de ao menos 14 semanas, sendo que 60% oferecem licença de mais de 18 semanas, 2% entre 12 e 13 semanas e nenhum menos de 12 semanas; 

4) nas Américas e no Caribe, em 94% dos países a licença é de ao menos 12 semanas, sendo 68% de 12 a 13 semanas, 26% de 14 semanas ou mais e 6% menos de 12 semanas e; 

5) no Oriente Médio, 90% dos países oferecem licença com menos de 12 semanas e 10% de 14 a 17 semanas. In Ilo.org.

² Decisão publicada em 27.02.2019, no julgamento do RE 629.053.

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