O problema do diretor de sociedade

Amauri Mascaro Nascimento

Discute-se, doutrinariamente, se os diretores de empresa, em especial de sociedades anônimas, são empregados. Toda a dificuldade resulta do fato de agirem como representantes do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande, a ponto de serem responsáveis pela marcha do negócio. Há diretores estatutários (cargo de direção previsto no Estatuto da empresa) e diretores não estatutários, subordinados, empregados.

Para Lynch, nada obsta a que um diretor de sociedade anônima seja também empregado desta. Ramírez Gronda entende que é preciso, em cada caso concreto, verificar se o trabalho é uma imediata consequência da condição de sócio como uma obrigação a ela inerente ou com independência a ponto de poder ser exercido por qualquer pessoa. O Código Civil italiano (art. 2.095) dispõe que os dirigentes administrativos ou técnicos são trabalhadores subordinados, portanto, empregados, e estabelece uma regulamentação especial. A lei espanhola de 1931 os excluía da proteção trabalhista. Mário de La Cueva sustenta que os altos empregados não precisam da proteção da lei trabalhista e não estão em situação de subordinação perante o empregador, e por tal razão prestam serviços profissionais, mas não com contrato de trabalho sujeito à regulamentação geral.

A CLT não tem nenhum dispositivo que expressamente solucione a questão, o que leva para o âmbito da doutrina, na qual há mais de uma diretriz. Primeira, a que defende o rompimento do contrato de trabalho a partir do momento em que o diretor eleito assume o novo cargo, como já decidiu o TST (RR — 791216/2001, 1ª T., Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ 15.3.2002) com os seguintes fundamentos: “O empregado eleito diretor de sociedade anônima despoja-se dessa qualidade, tendo em vista a incompatibilidade entre as duas situações, pois o diretor passa a constituir órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia”. Segunda, que defende que a eleição do empregado para a diretoria estatutária é causa de interrupção do contrato de trabalho. Terceira, que conclui que com a eleição opera-se a suspensão do contrato de trabalho. Quarta, que sustenta que o empregado, com a eleição, passa a exercer cargo de confiança na empresa, continuando o contrato de emprego, porém, com essa característica de cargo de confiança.

Nossa opinião, e a de muitos outros doutrinadores, é a seguinte: se o empregado é eleito diretor estatutário o seu contrato de empregado fica suspenso, com a condição de que as suas funções não continuem sendo as mesmas que exercia como empregado, e passe a prestar, com relativa autonomia hierárquica e sem subordinação, as atribuições próprias estatutárias para as quais é eleito pela assembleia da sociedade anônima. É a tese compatível com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho que é a seguinte (Súmula n. 269/TST): “DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego” (Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003).

Os dois aspectos que merecem destaque na interpretação dessa Súmula são os seguintes: 1) os aspectos formais que acompanham a nova investidura; 2) a atividade não subordinada. Quanto ao primeiro, os cuidados formais devem ser os seguintes: 1.1) previsão do cargo como estatutário, no estatuto da sociedade anônima; 1.2) eleição do diretor pela assembleia da sociedade anônima, constante de ata da reunião, observados todos os requisitos exigidos para a sua convocação e votação; 1.3) anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social da suspensão do contrato pela eleição; 1.4) se houver contrato escrito de trabalho, aditamento constando a mesma indicação, para ficar claro que o contrato de emprego ficará suspenso durante o exercício do cargo de diretoria. Quando não constar da ata de assembleia de eleição a suspensão do contrato de trabalho, a empresa ficará sem prova de que houve essa suspensão. Ainda que venha a constar da ata, mas desde que o diretor continue a exercer as mesmas funções que vinha cumprindo como empregado, fica prejudicada a suspensão do contrato diante da continuidade das mesmas condições de trabalho anteriores. A tendência da Justiça do Trabalho, nesses casos, é declarar que não houve, de fato, suspensão do contrato de trabalho. Quanto à segunda condição, a jurisprudência a enuncia de um modo genérico: salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. É o cerne da questão.

O empregado eleito diretor estatutário mantém-se na condição de empregado, usufruindo de todos os direitos inerentes a essa condição, quando a sua eleição não for acompanhada de expressa suspensão do contrato individual de trabalho, constante de ata e de registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social e desde que continue prestando serviços subordinados ou os mesmos serviços anteriores à sua eleição à época em que não era diretor estatutário eleito.

Diretor estatutário não é empregado, nem tem direitos trabalhistas. Cessam, com a sua posse no cargo estatutário, os deveres e os direitos recíprocos, entre o diretor e a empresa, que vinham sendo observados em decorrência do vínculo empregatício. O diretor não percebe salário, mas pró-labore, lucros, dividendos, prêmios estipulados especificamente para o seu cargo, plano de opções para compra de ações, mais comum nas empresas com negócios nas Bolsas de Valores (stock option), número de ações conferido de acordo com a performance do diretor, pode recolher depósitos para o FGTS no Código específico para Diretor, usar automóvel fornecido pela empresa, quando indispensável para o exercício da função, e outras vantagens estatutárias ou contratuais, pois a norma que rege as relações entre o estatutário e a empresa não é a lei, mas o contrato ou as obrigações e os direitos estipulados por via epistolar e, em certos casos, até por e-mail. O Diretor estatutário é representante da sociedade anônima que dirige, é mandatário, é um órgão da empresa, tem amplo poder de iniciativa e o vínculo que o prende à empresa não é o empregatício, é, como dissemos, o mandato expresso ou implícito nas atribuições estatutárias.

Diretor empregado é aquele que não foi eleito pela assembleia para cargo estatutário de Direção ou que, mesmo eleito, pela sua posição hierárquica na empresa, é subordinado a ordens de serviço emanadas de superiores hierárquicos.

A Súmula n. 269 do TST não define subordinação. A CLT silencia sobre o conceito. Logo, a diretriz é a da doutrina e da jurisprudência. Definitivo é o exame do caso concreto a partir das reais funções do diretor estatutário e da sua hierarquia na empresa, aspectos predominantes para a interpretação do Juiz a respeito da existência ou não da subordinação. Este é o ponto central da questão e que comporta, portanto, uma referência a três planos: o doutrinário, o jurisprudencial e o fático do caso concreto, sendo este último o principal.

O que é subordinação? Não há definição legal de subordinação, com o que se impõe esclarecer a questão com base na doutrina. Subordinação é uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Subordinação e poder de direção são aspectos convergentes. A subordinação trabalhista é a resultante de três ordens de relações entre a empresa e o subordinado. Primeira, uma relação de direção e comando que se configura quando alguém está continuadamente obrigado a cumprir ordens de serviços originadas de superiores hierárquicos. Segunda, uma relação de controle, evidenciada quando alguém, no exercício do seu trabalho, cumpre horários ou, mesmo não cumprindo, sofre fiscalização dos seus atos por um superior ao qual está submetido, como se empregado fosse. Terceira, uma relação disciplinar que consiste na sujeição a penalidades como advertências etc.

Com base em que dados a subordinação, no caso, é reconhecida? Em um conjunto: a real posição hierárquica do diretor estatutário na organização, de modo que se o Diretor é Presidente ou Vice-Presidente terá acima dele apenas o Conselho de Administração da Sociedade e não outro ou outros diretores ou supervisores; o estatuto e a descrição das atribuições do diretor; as ordens recebidas de superiores, o que revela subordinação do diretor aos mesmos, uma vez que o Diretor estatutário não recebe memorandos contínuos com ordens específicas, condicionando a sua atividade; a soma da quantidade de ordens, porque quanto maior o seu número, mais clara estará a sujeição ao poder diretivo de outro e quanto menor forem essas ordens mais tênue ou mesmo insuficiente será a base para tal conclusão. O Diretor estatutário participa das reuniões de cúpula da empresa, o diretor empregado não, ou apenas eventualmente; os assuntos debatidos nas reuniões de que participa o Diretor estatutário são inclusive os que se destinam a definir as estratégias de ação e escolha de políticas da empresa, enquanto o diretor empregado não toma parte dessas decisões.

Uma questão que surge nos processos do trabalho é saber se o Conselho de Administração da Sociedade Anônima é órgão subordinante. Se a resposta fosse afirmativa, todos os Diretores seriam subordinados. Sendo, no entanto, negativa, a relação entre o diretor e o Conselho de Administração não terá características que a revistam de aspectos subordinativos que fundamentem a conclusão de que, no caso, como exige a Súmula n. 269/TST, subordinação inerente à condição de empregado, orientação esta que nos parece mais consistente.

O art. 138 da Lei de Sociedades Anônimas dispõe que “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria” e declara que “o conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa de diretores”. Os Tribunais do Trabalho não são unânimes e defendem que: a) o Conselho de Administração é subordinante, hoje em minoria; b) a relação entre o diretor e o Conselho de Administração não configura a subordinação inerente ao contrato de emprego, porque o Conselho tem por finalidade fixar políticas administrativas e de gestão. O Conselho de Administração é, também, órgão de execução dos acordos de acionistas.

Concluindo, nosso entendimento coincide com o da seguinte decisão judicial (TRT, 1ª Reg., RO-1304/85, 3ª T., Rel. Juiz Sebastião Ribeiro, DORJ 10.9.1985): “O diretor de uma sociedade anônima tanto pode ser diretor empregado, quanto diretor-órgão da sociedade. Tudo depende das ‘circunstâncias’”. É a posição defendida, também, pela Professora e Magistrada Alice Monteiro de Barros: “o diretor de sociedade anônima tanto pode ser diretor-órgão, evidentemente sem vínculo empregatício, como diretor-empregado. Tudo dependerá da forma como seus serviços forem prestados”. E assim é porque a subordinação é uma situação de fato. Depende do modo como a atividade do Diretor se exercitará. Em outras palavras, depende do que a empresa dele fizer. Para que seja efetivamente Diretor, não poderá ser outra a sua função a não ser a adequada ao mesmo.

Nada impede, embora não aconselhável para a empresa, manter para o diretor estatutário direitos que vinha percebendo como empregado, pois além de ser incompatível a suspensão do contrato com a manutenção dos direitos e deveres de empregado, se assim se fizer, a consequência será, em discussão judicial, a declaração de que a sua condição é de empregado. Nesse caso, todas as vantagens que recebe como diretor, acima enumeradas, poderão ser atraídas para o âmbito do salário, isto é, estar-se-á diante de uma situação de vantagens elevadas de diretor estatutário, servindo de base de cálculo para os direitos de empregado.

Finalmente, o art. 152 da Lei das S.A. dispõe: “A assembleia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta as suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado”. A Lei de Sociedades Anônimas, ao usar a expressão remuneração de diretores, refere-se ao gênero que compreende os tipos de pagamentos que podem ser feitos ao Diretor e que, como vimos, são de diversas formas. Assim, de acordo com a lei, o diretor de sociedades anônimas tem direito à remuneração das suas atividades. Deve ser evitada a expressão salário para indicar a remuneração do Diretor de sociedade anônima, tendo em vista a finalidade própria que lhe é destinada no ordenamento jurídico, que é pagar o trabalho de empregados.

Prevalece a diretriz segundo a qual o fato de o empregado ser levado à condição de diretor, por eleição da assembleia-geral da sociedade empregadora, não determina a perda daquela qualidade, a não ser que seja comprovado que ele é proprietário de ações, a tal ponto que configurem vultoso capital e a qualidade de proprietário das ações tenha sido o motivo primordial de sua investidura.

Fonte: NASCIMENTO, Amauri Mascaro, NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2018, 41. ed. P. 150/151.

 MORAES FILHO, Evaristo de. Diretor de sociedade anônima. Pareceres de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1976. p. 87.

 

 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 248.

 

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